张志铭 中国人民大学法学院 教授


内容提要: 司法以公正或正义为依归。在人类社会生活秩序的形成过程中,公正至关重要,含义却极为复杂。从平等对待的角度看,有时公正要求在不考虑人的某些差别的意义上讲同样情况同样对待、不同情况不同对待；有时则要求在考虑人的某些差别的意义上讲同样情况同样对待、不同情况不同对待。亚里士多德称前一类情形为“校正正义”,后一类情形为“分配正义”。司法所追求的公正大致属于“校正正义”。“同案同判”、“不同案不同判”则是对公正裁判的一般要求,也是建立案例指导制度的直接目的所在。


什么是“同案”,“同判”的含义又是什么,目前业界在理解上存在着明显分歧。
业界时下流行的看法是,在案例指导制度中,“同案”是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。由于世界上不存在绝对相同的两个事物,司法裁判中也不存在案件事实绝对相同的两个案件。因此,“同案”的确切表述应当是“同类案件”或“类似案件”,而非“同样案件”或“相同案件”。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”
与上述流行看法不同,我们的观点是,“同案同判”中的“同案”还是表述为“同样案件”比较好,理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。
同类案件与同样案件的差异
从表述形式看,“同样案件”与“同类案件”尽管只有一字之差,但给人的感觉却相去甚远。在两个事物之间做异同比较时,如果说它们“同样”或“相同”,那么尽管不是意指绝对的“同一”,重心却在同不在异,而如果说它们“同类”或“类似”,则说的是“同”,意指实为“异”。从定性和定量的角度来分析,“同样”或“相同”似乎既有性质上的肯定,也有数量上的肯定,而“同类”或“类似”则属于性质上的肯定,量化分析上的否定。因此,说“同类案件同样判决”,就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同判决,这在逻辑上似乎讲不太通,而说“同样案件同样判决”则因果关联分明。
从表述内容分析,一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”,需要有两个步骤的分析,即案件性质上的定性分析和案件情节上的定量分析。
案件性质上的定性分析,是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。这里最容易陷入的误区是,眼睛紧盯着案件事实做文章,误以为要解决的是什么单纯的“事实问题”,而非“法律问题”。
实际上,司法裁判是将案件事实“归入”具体法律调整范围,或者说是以具体法律规定“涵摄”案件事实的活动,因此,在认识上要明确,案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的“事实问题”,而必然是与法律适用直接或间接相关的“事实问题”。应该立足于案件事实与具体法律条文的联系,以案件事实的法律特性为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件。
定性分析与定量分析
对于案件事实的法律性质的比较分析,弄清楚案件事实所涉及的法律关系的性质和种类会有很大帮助。也有论者强调案件当事人“诉讼争点”的提示和指引作用,这是正确的,只是在此同时需要细加辨识:任何诉讼案件皆有其涉及的法律问题,但并不一定在案件相关的事实和法律上有争议,许多诉讼属于当事人借助司法的权威强化和实现自己的主张的情况；也有许多争议只是局部、枝节意义上的,与案件事实整体涉及的法律问题的认定无关。
另外,不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”,可以有上位和下位、大类和小类上的层级区别。例如,最高法院公布的第一个指导性案例,其案件事实整体涉及的法律问题可以定位于房屋买卖居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题,也可以定位于买卖居间合同、甚至更高层级的居间合同实践中的“跳单”行为是否违约的问题。具体认定为哪个层级类别,无法一概而论,需要留待裁判者的自由裁量；同时大致可以认为,抽象意义上的层级类别越小,具体意义上的可比性或趋同性越大。
在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同法律问题之后,还需要在案件情节的比较上做定量分析,看两个案件在具体情节上是否可以视为“相同”或“同样”。 具体的操作方式是:第一,以择定的指导性案例为基点,与待决案件在具体案情上进行比较,列出事实情节上的相同点和不同点；第二,结合具体的场合,针对所涉及的法律问题,比较确定相同点和不同点的相对重要性,并做出“相同案件”还是“不同案件”的判断:如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃不同点,视为“同样案件”；如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃相同点,视为“不同案件”。
“同判”的法理释义
“同案同判”不仅涉及对“同案”的理解,而且还必需联系“同判”来理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含义呢?
所谓“同判”,是指“同样的判决”,具体到指导性案例的意义或价值来说就是:如果一个待决案件的案件事实与一个指导性案例的案件事实被认为是相同或同样,那么就应该采取与指导性案例相同的判决。这里,相同判决意指相同的法律处置,包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果；至于法律后果在数量上是否一般无二,则不可强求一律,因而不属于相同判决所要求的内容。基于这样的分析来看问题,那么业界一些人所提出的与“同类案件”或“类似案件”相对应,将“同判”称为“同类判决”或“类似判决”的主张,则不可能是恰当的了。
当然,按照以上所做的辨析,也可以将“类似案件”和“同样案件”作为一组概念,去刻画指导性案例的作用在司法裁判中的实现过程。《关于案例指导工作的规定》第七条关于“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”的文字内容,可以理解为是对法院审理案件时的要求,这时与“应当参照”匹配的是“类似案件”:如果案件不类似,应当参照也无从谈起。
在此基础上,再补充写上审理后的要求,整个条文可以修改为:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审理类似案件时应当参照。如果审理后认定案件事实相同,应该作出与指导性案例相同的判决。”这里将原条文中的“审判”改为“审理”,“类似案例”改为“类似案件”,则是出于规范性文件讲究用语准确的考虑。由于对指导性案例所要求的“同案同判”在不同裁判阶段的要求的差异缺乏区分,业界对“应当参照”的含义解释,目前存在着某种明显的混乱。

湖北省咸宁市人民政府


市人民政府关于印发咸宁市年度社科重点课题研究实施办法的通知


咸政发〔 2011 〕 17 号





各县、市、区人民政府，市政府各部门，咸宁经济开发区：


《咸宁市年度社科重点课题研究实施办法》已经市人民政府 2011 年第 5 次市长办公会议审议通过，现予印发，请遵照执行。



二 〇 一一年四月二日




咸宁市年度社科重点课题研究实施办法





第一条 为充分发挥哲学社会科学界思想库和智囊团的作 用，进一步调动社会科学工作者紧密联系咸宁实际进行科研的积极性和创造性，不断繁荣发展我市哲学社会科学事业，更好地为早日建成鄂南经济强市服务，特制订本办法。


第二条 年度社科重点课题研究是市人民政府主导的研究项目。其研究成果是本市软实力的重要组成部分，是市委市政府领导智慧的重要体现。年度社科重点课题研究的指导思想是，以邓小平理论和 “ 三个代表 ” 重要思想为指导，全面贯彻落实科学发展观，坚持 “ 二为 ” 方向和 “ 双百 ” 方针，围绕我市中心工作，开展应用对策研究，提出意见和建议，为市委市政府决策提供参考。


第三条 年度社科课题研究的重点是，立足咸宁实际，突出 “ 两型社会 ” 建设，涉及咸宁经济社会发展中的重大实践问题。


第四条 年度社科重点研究课题的拟定，以市委市政府有关会议精神、重要文件、领导讲话和市党代会报告、市政府工作报告为主要依据，兼顾社会科学工作者认为有重要研究价值的问题。


第五条 年度社科重点研究课题，由市社会科学联合会会同有关部门、单位初拟选题，同时向社会各界征集选题，经过筛选确定项目，报市委市政府审定。


第六条 成立年度社科重点课题研究专家组。专家组由有关领导和从事社会科学工作的专家、学者组成。其中：市委政策研究室、市政府研究室，以及与课题研究直接相关的部门、单位的成员，不少于三分之二。具体选任办法由市社会科学联合会确定。


第七条 市内外社会科学工作者均有申报资格。先由社会科学工作者进行课题申报，再由年度社科重点课题研究专家组评估，确定具备研究实力的社会科学工作者承担课题研究任务。


第八条 课题立项后，由市社会科学联合会支付该项课题研究 经费的 30% 作为启动资金。课题研究完成后，由年度社科重点课题研究专家组评审，认定合格者，再支付该项课题研究经费的 70% 。在专家组评审之前，课题研究成果不得以任何形式发表。


第九条 年度社科重点课题研究成果被省以上报刊（含内参）发表的，或被市以上决策机关采用的，或得到市级以上领导批示的，或产生重大社会效益和经济效益的，由市人民政府通报表彰。符合咸宁市社会科学优秀成果政府奖申报条件的，直接进入复评。


第十条 年度社科重点课题研究一般在本年度内完成。个别课题的结项时间可适当延长，但最长不得超过 2 年。


第十一条 课题研究承担者必须遵守学术道德规范。凡弄虚作假者，一经查实，收回已经支付的课题研究经费， 3 年内不得申报课题，并由市社会科学联合会向其所在单位通报。


第十二条

年度社科重点课题研究专家组成员利用职务之便徇私舞弊的，由市社会科学联合会取消其评估、评审资格，并按规定由有关主管部门给予行政处分。


第十三条 设立市级社科重点课题研究专项经费。专项经费由基数和项目经费两部分组成。其中基数部分列入年度财政预算，作为每年的基本课题研究经费；项目经费与每年承担的市委市政府重点课题量挂钩，由市社会科学联合会进行专项申报，经市政府批准后，由市财政局审核拨付。


第十四条 本办法由市社会科学联合会、省社科咸宁分院组织实施并负责解释。


第十五条 本办法自发布之日起施行。