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国家税务总局关于我国政府和印度尼西亚共和国政府避免双重征税和防止偷漏税协定生效及执行的通知

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国家税务总局关于我国政府和印度尼西亚共和国政府避免双重征税和防止偷漏税协定生效及执行的通知

国家税务总局


国家税务总局关于我国政府和印度尼西亚共和国政府避免双重征税和防止偷漏税协定生效及执行的通知
国税发[2003]105号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局:
我国政府和印度尼西亚共和国政府于2001年11月7日在雅加达签署的关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,业经双方外交部分别于2003年8月12日和2003年8月25日互致照会,确认已完成该协定生效所必需的法律程序。根据该协定第二十八条的规定,协定应自2003年8月25日起生效,并适用于2004年1月1日或以后开始的任何纳税年度中的税收。上述协定文本,总局已于2001年12月7日以国税函〔2001〕891号文印发给你们,请依照执行。


国家税务总局

二○○三年九月三日


中华人民共和国政府和印度尼西亚共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定

中华人民共和国政府和印度尼西亚共和国政府,愿意缔结关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定,达成协议如下:
第一条 人的范围
本协定适用于缔约国一方或者同时为双方居民的人。
第二条 税种范围
一、本协定适用于由缔约国一方或其地方当局对所得征收的所有税收,不论其征收方式如何。
二、对全部所得或某项所得征收的税收,包括对来自转让动产或不动产的收益征收的税收,应视为对所得征收的税收。
三、本协定适用的现行税种是:
(一)在印度尼西亚:
按照一九八四年所得税法征收的所得税(根据一九八三年第七号法修订)。
(以下简称“印度尼西亚税收”)
(二)在中国:
1.个人所得税;
2.外商投资企业和外国企业所得税;
3.地方所得税。
(以下简称“中国税收”)
四、本协定也适用于本协定签订之日后征收的属于增加或者代替第三款所列现行税种的相同或者实质相似的税收。缔约国双方主管当局应将各自税法所作的实质变动,在其变动后的适当时间内通知对方。
第三条 一般定义
一、在本协定中,除上下文另有解释的以外:
(一)(1)“印度尼西亚”一语包括印度尼西亚共和国在其法律中所确立的领土,以及根据国际法印度尼西亚共和国拥有主权、主权权利或管辖权的毗连区;
(2)“中国”一语包括中华人民共和国在其法律中所确定的领土,以及根据国际法,中华人民共和国拥有主权、主权权利或管辖权的毗连区;
(二)“缔约国一方”和“缔约国另一方”的用语,按照上下文,是指印度尼西亚或者中国;
(三)“税收”一语按照上下文,是指印度尼西亚税收或者中国税收;
(四)“人”一语包括个人、公司和其他团体;
(五)“公司” 一语是指法人团体或者在税收上视同法人团体的实体;
(六)“缔约国一方企业” 和“缔约国另一方企业”的用语,分别指缔约国一方居民经营的企业和缔约国另一方居民经营的企业;
(七)“国际运输”一语是指由缔约国一方企业以船舶或飞机经营的运输,不包括仅在缔约国另一方各地之间以船舶或飞机经营的运输;
(八)“国民”一语是指:
(1)任何具有缔约国一方国籍的个人;
(2)任何按照缔约国一方现行法律建立的法人、合伙企业和团体;
(九)“主管当局” 一语是指
(1)在印度尼西亚:财政部部长或其授权的代表;
(2)在中国:国家税务总局或其授权的代表。
二、缔约国一方在实施本协定时,对于未经本协定明确定义的用语,除上下文另有解释的以外,应当具有该缔约国适用于本协定的税种的法律所规定的含义。
第四条 居民
一、在本协定中,“缔约国一方居民” 一语是指按照该缔约国法律,由于住所、居所、管理机构、总机构所在地,或者其它类似的标准,在该缔约国负有纳税义务的人。
二、由于第一款的规定,同时为缔约国双方居民的个人,其身份应按以下规则确定:
(一)应认为是其有永久性住所所在缔约国的居民;如果在缔约国双方同时有永久性住所,应认为是与其个人和经济关系更密切(重要利益中心)所在缔约国的居民;
(二)如果其重要利益中心所在国无法确定,或者在缔约国任何一方都没有永久性住所,应认为是其有习惯性居处所在国的居民;
(三)如果其在缔约国双方都有,或者都没有习惯性居处,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
三、由于第一款的规定,除个人以外,同时为缔约国双方居民的人,缔约国双方主管当局应通过协商解决。
第五条 常设机构
一、在本协定中,“常设机构”一语是指企业进行全部或部分营业的固定营业场所。
二、“常设机构”一语特别包括:
(一)管理场所;
(二)分支机构;
(三)办事处;
(四)工厂;
(五)作业场所;
(六)为其他人提供储存设施的仓库;
(七)用于销售的场所;
(八)农场或种植园;
(九)矿场、油井或气井、采石场或者其它开采自然资源的场所。
三、“常设机构”一语还包括:
(一)建筑工地,建筑、装配或安装工程,或者与其有关的监督管理活动,仅以该工地、工程或活动连续六个月以上的为限;
(二)缔约国一方企业通过雇员或者雇用的其他人员,在缔约国另一方为同一个项目或相关联的项目提供的劳务,包括咨询劳务,仅以连续或累计超过六个月的为限;
(三)用于勘探或开采自然资源的钻井机或作业船,以其持续或连续六个月以上的为限。
四、虽有本条上述规定,“常设机构”一语应认为不包括:
(一)专为储存、陈列本企业货物或者商品的目的而使用的设施;
(二)专为储存、陈列的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
(三)专为另一企业加工的目的而保存本企业货物或者商品的库存;
(四)专为本企业采购货物或者商品,或者搜集情报的目的所设的固定营业场所;
(五)专为做广告或者提供情报的目的所设的固定营业场所;
(六)专为本企业进行其它准备性或辅助性活动的目的所设的固定营业场所;
(七)专为本款第(一)项至第(五)项活动的结合所设的固定营业场所,如果由于这种结合使该固定营业场所的全部活动属于准备性质或辅助性质。
五、虽有第一款和第二款的规定,当一个人(除适用第七款规定的独立代理人以外)在缔约国一方代表缔约国另一方的企业进行活动,这个人为该企业进行的任何活动,应认为该企业在该缔约国一方设有常设机构,如果该人:
(一)有权并经常行使这种权力以该企业名义签订合同,除非这个人通过固定营业场所进行的活动限于第四款的规定,按照该款规定,不应认为该固定营业场所是常设机构;
(二)没有该项权力,但经常在该缔约国一方保存货物或商品的库存,并代表该企业经常从该库存中交付货物或商品。
六、缔约国一方的保险企业,再保险除外,如果通过雇员或者第七款所述的独立代理人以外的代表,在缔约国另一方收取保险费或承接保险业务,应认为其在该缔约国另一方设有常设机构。
七、缔约国一方企业仅通过按常规经营本身业务的经纪人、一般佣金代理人或者任何其他独立代理人在缔约国另一方进行营业,不应认为在该缔约国另一方设有常设机构。但如果这个代理人的活动全部或几乎全部代表该企业,不应认为是本款所指的独立代理人。
八、缔约国一方居民公司,控制或被控制于缔约国另一方居民公司或者在该缔约国另一方进行营业的公司(不论是否通过常设机构),此项事实不能据以使任何一方公司构成另一方公司的常设机构。
第六条 不动产所得
一、缔约国一方居民从位于缔约国另一方的不动产取得的所得(包括农业或林业所得),可以在该缔约国另一方征税。
二、“不动产”一语应当具有财产所在地的缔约国的法律所规定的含义。该用语在任何情况下应包括附属于不动产的财产,农业和林业所使用的牲畜和设备,有关地产的一般法律规定所适用的权利,不动产的用益权以及由于开采或有权开采矿藏、水源和其它自然资源取得的不固定或固定收入的权利。船舶和飞机不应视为不动产。
三、第一款的规定应适用于从直接使用、出租或者任何其它形式使用不动产取得的所得。
四、第一款和第三款的规定也适用于企业的不动产所得和用于进行独立个人劳务的不动产所得。
第七条 营业利润
一、缔约国一方企业的利润应仅在该缔约国征税,但该企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业的除外。如果该企业通过设在该缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,其利润可以在该缔约国另一方征税,但应仅以直接或间接属于该常设机构的利润为限。
但是,如果该企业证明上述活动不是由常设机构进行的,或者与常设机构无关,应不适用本款的规定。
二、除适用第三款的规定以外,缔约国一方企业通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,应将该常设机构视同在相同或类似情况下从事相同或类似活动的独立分设企业,并同该常设机构所隶属的企业完全独立处理,该常设机构可能得到的利润在缔约国各方应归属于该常设机构。
三、在确定常设机构的利润时,应当允许扣除其进行营业发生的各项费用,包括行政和一般管理费用,不论其发生于该常设机构所在国或者其它任何地方。
四、如果缔约国一方习惯于以企业总利润按一定比例分配给所属各单位的方法来确定常设机构的利润,则第二款规定并不妨碍该缔约国按这种习惯分配方法确定其应纳税的利润。但是,采用的分配方法所得到的结果,应与本条所规定的原则一致。
五、不应仅由于常设机构为企业采购货物或商品,将利润归属于该常设机构。
六、在第一至第五款中,除有适当的和充分的理由需要变动外,每年应采用相同的方法确定属于常设机构的利润。
七、利润中如果包括本协定其它各条单独规定的所得项目时,本条规定不应影响其它各条的规定。
第八条 海运和空运
一、缔约国另一方企业以船舶经营国际运输业务所取得的来源于缔约国一方的利润,可以在缔约国一方征税,但所征税额应减按该项税额的百分之五十。
二、以飞机经营国际运输业务所取得的利润,应仅在经营飞机的企业是其居民的缔约国征税。
三、第一款和第二款的规定也适用于参加合伙经营、联合经营或者参加国际经营机构取得的利润。
第九条 联属企业
一、当:
(一)缔约国一方企业直接或者间接参与缔约国另一方企业的管理、控制或资本,或者
(二)同一人直接或者间接参与缔约国一方企业和缔约国另一方企业的管理、控制或资本,
在上述任何一种情况下,两个企业之间的商业或财务关系不同于独立企业之间的关系,因此,本应由其中一个企业取得,但由于这些情况而没有取得的利润,可以计入该企业的利润,并据以征税。
二、缔约国一方将缔约国另一方已征税的企业利润,而这部分利润本应由该缔约国一方企业取得的,包括在该缔约国一方企业的利润内,并且加以征税时,如果这两个企业之间的关系是独立企业之间的关系,该缔约国另一方应对这部分利润所征收的税额加以调整,在确定上述调整时,应对本协定其它规定予以注意,如有必要,缔约国双方主管当局应相互协商。
三、缔约国一方在其税法规定的期限届满后,不应改变第二款所述情况下企业的利润。
第十条 股息
一、缔约国一方居民公司支付给缔约国另一方居民的股息,可以在该缔约国另一方征税。
二、然而,这些股息也可以在支付股息的公司是其居民的缔约国,按照该缔约国法律征税。但是,如果收款人是股息受益所有人,则所征税款不应超过股息总额的百分之十。
本款不应影响对该公司支付股息前的利润所征收的公司利润税。
三、本条“股息”一语是指从股份或者非债权关系分享利润的权利取得的所得,以及按照分配利润的公司是其居民的缔约国法律,视同股份所得同样征税的其他公司权利取得的所得。
四、如果股息受益所有人是缔约国一方居民,在支付股息的公司是其居民的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付股息的股份与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
五、虽有本协定其他规定,当缔约国一方居民公司在缔约国另一方设有常设机构,该缔约国另一方根据其法律对该常设机构的利润征收附加税时,所征附加税不应超过在扣除所征收的所得税后利润的百分之十。
六、缔约国一方居民公司从缔约国另一方取得利润或所得,该缔约国另一方不得对该公司支付的股息征收任何税收。但支付给该缔约国另一方居民的股息或者据以支付股息的股份与设在缔约国另一方的常设机构或固定基地有实际联系的除外。对于该公司的未分配利润,即使支付的股息或未分配的利润全部或部分是发生于该缔约国另一方的利润或所得,该缔约国另一方也不得征收任何税收。
第十一条 利息
一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的利息,可以在该缔约国另一方征税。
二、缔约国一方对取得来源于该缔约国一方,而为缔约国另一方居民受益所有的利息所征税的税率,不应超过利息总额的百分之十。
三、虽有第二款的规定,发生于缔约国一方而为缔约国另一方、其行政区或地方当局及其中央银行或者资本完全为其政府所有并受其控制、由缔约国双方主管当局随时可能同意的金融机构取得的利息,应在该缔约国一方免税。
四、本条“利息”一语是指从各种债权取得的所得,不论其有无抵押担保或者是否有权分享债务人的利润;特别是从公债、债券或者信用债券取得的所得,包括其溢价和奖金以及按照所得发生国税法视为与贷款取得所得相类似的所得,包括延期付款销售的利息。由于延期支付的罚款,不应视为本条所规定的利息。
五、如果利息受益所有人是缔约国一方居民,在利息发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该利息的债权与该常设机构或者固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
六、如果支付利息的人为缔约国一方、其地方当局或该缔约国居民,应认为该利息发生在该缔约国。然而,当支付利息的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该利息的债务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担利息,上述利息应认为发生于该常设机构或固定基地所在缔约国。
七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系,就有关债权所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时,本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其它规定予以适当注意。
第十二条 特许权使用费
一、发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费,可以在该缔约国另一方征税。
二、缔约国一方对来源于该缔约国一方而为缔约国另一方居民受益所有的特许权使用费所征税率不应超过特许权使用费总额的百分之十。
三、本条“特许权使用费”一语是指在下列范围内作为报酬所支付的款项,而不论其是否定期支付,以及以何种形式、名义或术语解释:
(一)使用或有权使用任何版权、专利、设计或模型、图纸、秘密配方或程序、商标或其他类似财产或权利;或
(二)使用或有权使用任何工业、商业或科学设备;或
(三)提供科学、技术、工业或商业知识或情报;或
(四)提供任何对第(一)项提及的财产或权利、第(二)项提及的设备或第(三)项提及的知识和情报具有辅助和附属性的协助或者对其的享用;或
(五)使用或有权使用:
1.电影影片;或
2.用于电视的胶片或录相;或
3.用于无线电广播的磁带;或
(六)全部或部分容许使用或提供本款提及的财产或权利。
四、如果特许权使用费受益所有人是缔约国一方居民,在特许权使用费发生的缔约国另一方,通过设在该缔约国另一方的常设机构进行营业或者通过设在该缔约国另一方的固定基地从事独立个人劳务,据以支付该特许权使用费的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款和第二款的规定。在这种情况下,应视具体情况适用第七条或第十四条的规定。
五、如果支付特许权使用费的人是缔约国一方、其地方当局或该缔约国居民,应认为该特许权使用费发生在该缔约国。然而,当支付特许权使用费的人不论是否为缔约国一方居民,在缔约国一方设有常设机构或者固定基地,支付该特许权使用费的义务与该常设机构或者固定基地有联系,并由其负担这种特许权使用费,上述特许权使用费应认为发生于该常设机构或者固定基地所在缔约国。
六、由于支付特许权使用费的人与受益所有人之间或他们与其他人之间的特殊关系,就有关使用、权利或情报支付的特许权使用费数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时。本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下,对该支付款项的超出部分,仍应按各缔约国的法律征税,但应对本协定其他规定予以适当注意。
第十三条 财产收益
一、缔约国一方居民转让第六条所述位于缔约国另一方的不动产取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
二、转让缔约国一方企业在缔约国另一方的常设机构营业财产部分的动产,或者缔约国一方居民在缔约国另一方从事独立个人劳务的固定基地的动产取得的收益,包括转让常设机构(单独或者随同整个企业)或者固定基地取得的收益,可以在该缔约国另一方征税。
三、缔约国一方居民转让从事国际运输的船舶或飞机,或者转让属于经营上述船舶、飞机的动产取得的收益,应仅在该缔约国征税。
四、转让一个公司财产股份的股票取得的收益,该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成,可以在该缔约国一方征税。
五、转让第一款至第四款所述财产以外的其它财产取得的收益,应仅在转让者为其居民的缔约国征税。
第十四条 独立个人劳务
一、缔约国一方居民由于专业性劳务或者其它独立性活动取得的所得,应仅在该缔约国征税。但具有以下情况之一的,可以在缔约国另一方征税:
(一)在缔约国另一方为从事上述活动设有经常使用的固定基地。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对属于该固定基地的所得征税;
(二)在任何十二个月中在缔约国另一方停留连续或累计达到或超过一百八十三天。在这种情况下,该缔约国另一方可以仅对在该缔约国进行活动取得的所得征税。
二、“专业性劳务” 一语特别包括独立的科学、文学、艺术、教育或教学活动,以及医师、工程师、律师、牙医师、建筑师和会计师的独立活动。
第十五条 非独立个人劳务
一、除适用第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十一条的规定以外,缔约国一方居民因受雇取得的薪金、工资和其它类似报酬除在缔约国另一方从事受雇的活动以外,应仅在该缔约国一方征税。在该缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,可以在该缔约国另一方征税。
二、虽有第一款的规定,缔约国一方居民因在缔约国另一方从事受雇的活动取得的报酬,同时具有以下三个条件的,应仅在该缔约国一方征税:
(一)收款人在任何十二个月中在该缔约国另一方停留连续或累计不超过一百八十三天;
(二)该项报酬由并非该缔约国另一方居民的雇主支付或代表该雇主支付;
(三)该项报酬不是由雇主设在该缔约国另一方的常设机构或固定基地所负担。
三、虽有本条上述规定,在缔约国一方企业经营国际运输的船舶或飞机上从事受雇的活动取得的报酬,应仅在该缔约国征税。
第十六条 董事费
缔约国一方居民作为缔约国另一方居民公司的董事会或其他类似机构的成员取得的董事费和其他类似款项,可以在该缔约国另一方征税。
第十七条 艺术家和运动员
一、虽有第十四条和第十五条的规定,缔约国一方居民,作为表演家,如戏剧、电影、广播或电视艺术家、音乐家或作为运动员,在缔约国另一方从事其个人活动取得的所得,可以在该缔约国另一方征税。
二、虽有第七条、第十四条和第十五条的规定,表演家或运动员从事其个人活动取得的所得,并非归属表演家或运动员本人,而是归属于其他人,可以在该表演家或运动员从事其活动的缔约国征税。
三、虽有第一款和第二款的规定,作为缔约国一方居民的表演家或运动员在缔约国另一方按照缔约国双方政府的文化交流计划进行活动取得的所得,在该缔约国另一方应予免税。
第十八条 退休金
一、除适用第十九条第二款的规定以外,因以前的雇佣关系支付给缔约国一方居民的退休金和其他类似报酬,应仅在该国征税。
二、虽有第一款的规定,除适用第十九条第二款的规定以外,缔约国一方、其政府或地方当局按该国法律,由社会保险制度的公共福利计划或特别基金支付的退休金和其他类似款项,应仅在该国征税。
第十九条 政府服务
一、(一)缔约国一方政府或地方当局对向其提供服务的个人支付退休金以外的报酬,应仅在该缔约国一方征税。
(二)但是,如果该项服务是在缔约国另一方提供,而且提供服务的个人是该缔约国另一方居民,并且该居民:
1.是该缔约国另一方国民;或者
2.不是仅由于提供该项服务,而成为该缔约国另一方的居民;
该项报酬,应仅在该缔约国另一方征税。
二、(一)缔约国一方政府或地方当局支付或者从其建立的基金中支付给向其提供服务的个人的退休金,应仅在该缔约国一方征税。
(二)但是,如果提供服务的个人是缔约国另一方居民,并且是其国民的,该项退休金应仅在该缔约国另一方征税。
三、第十五条、第十六条、第十七条和第十八条的规定,应适用于向缔约国一方政府或地方当局举办的事业提供服务取得的报酬和退休金。
第二十条 教师和研究人员
任何个人是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,应缔约国一方、其大学、学院、学校、博物馆或该缔约国其他文化机构的邀请或按照官方文化交流计划,为教学、讲学或在该机构研究的目的,停留在该缔约国一方不超过两年的,对其由于从事上述活动从缔约国一方取得的报酬,免予征税。
第二十一条 学生和实习人员
一、学生、学徒或企业实习生是、或者在紧接前往缔约国一方之前曾是缔约国另一方居民,仅由于接受教育或培训的目的,停留在该缔约国一方,对其为了维持生活、接受教育或培训的目的收到的来源于该缔约国以外的款项,该缔约国一方应免予征税。
二、第一款所述学生、企业学徒或实习生取得的不包括在第一款的赠款、奖学金和劳务报酬,在接受教育或培训期间,应与其所停留国居民享受同样的免税、优惠或减税。
第二十二条 其他所得
一、缔约国一方居民取得的各项所得,不论在什么地方发生,凡本协定上述各条未作规定的,应仅在该缔约国一方征税。但是,该所得发生在缔约国另一方的,也可以在该缔约国另一方征税。
二、第六条第二款规定的不动产所得以外的其他所得,如果所得收款人为缔约国一方居民 通过设在缔约国另一方的常设机构在该缔约国另一方进行营业,或者通过设在该缔约国另一方的固定基地在该缔约国另一方从事独立个人劳务,据以支付所得的权利或财产与该常设机构或固定基地有实际联系的,不适用第一款的规定。在这种情况下,应视具体情况分别适用第七条或第十四条的规定。
第二十三条 消除双重征税方法
一、在印度尼西亚,消除双重征税如下:
印度尼西亚居民从中国取得的所得,按照本协定规定在中国缴纳的税额,可以在对该居民征收的印度尼西亚税收中抵免。但是,该抵免额不应超过对该项所得按照印度尼西亚税法和规章计算的印度尼西亚税收数额。
二、在中国,消除双重征税如下:
(一)中国居民从印度尼西亚取得的所得,按照本协定规定在印度尼西亚缴纳的税额,可以在对该居民征收的中国税收中抵免。但是,抵免额不应超过对该项所得按照中国税法和规章计算的中国税收数额。
(二)从印度尼西亚取得的所得是印度尼西亚居民公司支付给中国居民公司的股息,同时该中国居民公司拥有支付股息公司股份不少于百分之十的,该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的印度尼西亚税收。
第二十四条 无差别待遇
一、缔约国一方国民在缔约国另一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国另一方国民在相同情况下,负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。虽有第一条的规定,本规定也应适用于不是缔约国一方或者双方居民的人。
二、缔约国一方企业在缔约国另一方常设机构的税收负担,不应高于该缔约国另一方对其本国进行同样活动的企业。本规定不应理解为缔约国一方由于民事地位、家庭负担给予该缔约国居民的任何扣除、优惠和减免也必须给予该缔约国另一方居民。
三、除适用第九条、第十一条第七款或第十二条第六款规定外,缔约国一方企业支付给缔约国另一方居民的利息、特许权使用费和其他款项,在确定该企业应纳税利润时,应与在同样情况下支付给该缔约国一方居民同样予以扣除。
四、缔约国一方企业的资本全部或部分,直接或间接为缔约国另一方一个或一个以上的居民拥有或控制,该企业在该缔约国一方负担的税收或者有关条件,不应与该缔约国一方其他同类企业的负担或可能负担的税收或者有关条件不同或比其更重。
五、本条“税法”一语是指本协定适用的所有税收。
第二十五条 相互协商程序
一、当一个人认为,缔约国一方或者双方所采取的措施,导致或将导致对其不符合本协定规定的征税时,可以不考虑各缔约国国内法律的补救办法,将案情提交本人为其居民的缔约国主管当局,或者如果其案情属于第二十四条第一款,可以提交本人为其国民的缔约国主管当局。该项案情必须在不符合本协定规定的征税措施第一次通知之日起,三年内提出。
二、上述主管当局如果认为所提意见合理,又不能单方面圆满解决时,应设法同缔约国另一方主管当局相互协商解决,以避免不符合本协定的征税。
三、缔约国双方主管当局应通过协议设法解决在解释或实施本协定时所发生的困难或疑义,也可以对本协定未作规定的消除双重征税问题进行协商。
四、缔约国双方主管当局为达成第二款和第三款的协议,可以相互直接联系。为有助于达成协议,双方主管当局的代表可以进行会谈,口头交换意见。
第二十六条 情报交换
一、缔约国双方主管当局应交换为实施本协定的规定所需要的情报,或缔约国双方关于本协定所涉及的税种的国内法律的规定所需要的情报(以根据这些法律征税与本协定不相抵触为限),特别是防止偷漏税的情报。惰报交换不受第一条的限制。缔约国一方收到的情报应作密件处理,仅应告知与本协定所含税种有关的查定、征收、执行、起诉或裁决上诉有关的人员或当局(包括法院和行政管理部门)。上述人员或当局应仅为上述目的使用该情报,但可以在公开法庭的诉讼程序或法庭判决中公开有关情报。
二、第一款的规定在任何情况下,不应被理解为缔约国一方有以下义务:
(一)采取与该缔约国或缔约国另一方法律和行政惯例相违背的行政措施;
(二)提供按照该缔约国或缔约国另一方法律或正常行政渠道不能得到的情报;
(三)提供泄露任何贸易、经营、工业、商业、专业秘密、贸易过程的情报或者泄露会违反公共政策(公共秩序)的情报。
第二十七条 外交代表和领事官员
本协定应不影响按国际法一般规则或特别协定规定的外交代表或领事官员的税收特权。
第二十八条 生效
一、本协定应自缔约国双方政府以书面形式相互通知对方已履行为本协定生效所必需的各自的法律程序的后一方通知之日起生效。
二、本协定应有效于:
(一)本协定生效年度的次年一月一日或以后取得的所得源泉扣缴的税收;和
(二)本协定生效年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度的所得征收的其他税收。
第二十九条 终止
本协定应长期有效。但缔约国任何一方可以在本协定生效之日起满五年后任何历年六月三十日或以前,通过外交途径书面通知对方终止本协定。在这种情况下,本协定对终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度中取得的所得停止有效。
在这种情况下,本协定应停止有效于:
(一)终止通知发出年度的次年一月一日或以后取得的所得源泉扣缴的税收;
(二)终止通知发出年度的次年一月一日或以后开始的纳税年度对所得征收的其他税收。
本协定于2001年11月7日在雅加达签订,一式两份,每份都用中文、印度尼西亚文和英文写成,三种文本具有同等效力,如在解释上遇有分歧,应以英文本为准。



科技部关于印发高性能膜材料科技发展“十二五”专项规划的通知

科学技术部


科技部关于印发高性能膜材料科技发展“十二五”专项规划的通知

国科发高【2012】895号


各省、自治区、直辖市、计划单列市科技厅(委、局),新疆生产建设兵团科技局,各有关单位:
为进一步贯彻落实《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)》、《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》和《国家“十二五”科学和技术发展规划》,推动高性能膜材料技术和产业发展,我部组织编制了《高性能膜材料科技发展“十二五”专项规划》。现印发你们,请结合本地区、本行业实际情况认真贯彻落实。

附件:高性能膜材料科技发展“十二五”专项规划
http://www.most.gov.cn/tztg/201209/W020120905592520159319.pdf




科技部
2012年8月21日





附件:

高性能膜材料科技发展“十二五”专项规划


高性能膜材料是新型高效分离技术的核心材料,已经成为解决水资源、能源、环境等领域重大问题的共性技术之一,在促进我国国民经济发展、产业技术进步与增强国际竞争力等方面发挥着重要作用。高性能膜材料的应用覆盖面在一定程度上反映一个国家过程工业、能源利用和环境保护的水平。
为促进我国高性能膜材料产业的快速发展,推动膜技术在节能减排、保障民生等方面的应用,按照《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)》、《国家“十二五”科学和技术发展规划》和《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》的相关要求,制定本专项规划。
一、形势与需求
(一) 全球膜材料技术和产业强劲发展。
高性能膜材料的发展得到了全球范围的高度重视,多国政府将膜技术作为21 世纪高新技术进行研究与开发, 制定了相应的研究开发计划,促进了膜材料技术和产业的强劲发展。目前全球高性能膜材料的发展呈现以下几方面特点:膜材料产业向高性能、低成本及绿色化方向发展;膜材料市场快速发展,与上下游产业结合日趋紧密;膜技术对节能减排、产业结构升级的推动作用日趋明显;膜技术对保障饮水安全,减少环境污染的作用显著增强。
(二) 我国膜技术发展活跃、市场增长较快。
2010 年,我国膜产值超过 300 亿元,占全球膜市场的 10%左右。全国从事分离膜研究的科研院所、高等院校近 100 家,膜制品生产企业达300 余家,工程公司超过1000 家,已初步建立了较完整的高性能膜材料创新链和产业链。在高性能水处理膜材料、特种分离膜材料、气体分离膜材料、离子交换膜材料、生物医用膜材料等方面,开发了一批具有自主知识产权的膜材料,部分产品实现了规模化生产,制备技术和应用技术得到了快速发展,促进了膜材料市场的增长。
(三) 保障我国水安全的需求日益迫切。
水资源匮乏和水污染日益严重已成为制约我国社会进步和经济发展的瓶颈,膜法水处理技术是解决资源型缺水和水质型缺水问题的重要技术。开发高性能反渗透膜材料,可以大幅降低膜法制水成本,解决沿海地区缺水问题;开发高性能水质净化膜材料,可以提高自来水水质,保障人民身体健康;开发高强度、抗污染的膜生物反应器(MBR)专用膜材料,可以实现市政污水回用,解决城市缺水问题。膜技术已逐渐成为水处理的主流技术,成为保障我国水安全的重要内容,对膜材料需求日益迫切。
(四) 保障工业节能减排和清洁生产的需求日益迫切。
以耐溶剂、耐高温的特种分离膜材料为基础,发展高效分离技术是降低过程能耗、减少环境污染、提高资源利用率的重要手段。近年来,化工、冶金、电力、石油等行业的废水处理回用和原油加工、石化产品生产等行业的有机溶剂回用处理,迫切需要开发耐溶剂的高性能分离膜材料。天然气利用和输送中的脱水、脱二氧化碳和脱硫化氢,以及实现煤的清洁利用,迫切需要开发高性能的气体分离与净化膜材料。发酵工业和过程工业中恒沸体系的分离及物料脱水,是过程工业节能降耗的关键技术,迫切需要开发高性能的渗透汽化膜和耐溶剂的纳滤膜。
二、总体思路、基本原则及发展目标
(一) 总体思路。
以膜材料的研究开发为核心、产业化为目标,坚持政府引导和市场推动相结合,深化产学研用合作,着力突破相关膜材料制备的关键技术,推动膜材料在水资源、节能减排、资源高效利用等相关行业的应用,促进膜行业的发展,提升我国膜领域的科技创新能力和产业的国际竞争力。
(二) 基本原则。
坚持统筹规划,构建创新体系。在国家层面进行顶层设计,统筹各类科技计划,形成膜领域创新资源的优化布局。通过项目、人才、基地的联动,充分整合地方和社会创新资源,构筑我国膜领域的知识创新体系、技术创新体系和中介服务体系。 坚持材料创新,提升产业层次。以膜材料的创新为核心,在若干重要应用领域形成具有自主知识产权和自主品牌的国产膜材料,提高市场占有率,改变“高端产业、低端环节”的困境,提升膜产业的附加值和市场竞争力。
坚持需求牵引,做大产业规模。以海水淡化、饮用水净化、市政污水资源化的水处理膜和过程工业中的特种分离膜等为切入点,实施水处理膜材料和特种分离膜材料并重的发展战略,加大技术研发和市场开拓力度,做大产业规模。
坚持企业主体,打造龙头企业。以若干有一定基础的创新型企业为核心,通过国家和地方的联动、高校院所和企业资源的组合、科技人才与金融资本的衔接,提升企业的技术创新能力和市场开拓能力,培育具有国际竞争力的上市公司和企业集团。
坚持以人为本,形成人才高地。把提升自主创新能力与组建高水平的创新团队结合起来,促进人才在高校院所和企业之间的充分流动,鼓励高校院所科技人才创新创业,鼓励科技人才与企业家结合,着力打造若干人才集聚区,形成具有国际先进水平的研发中心,建成具有持续创新能力的国家级创新平台。
(三) 发展目标。
“十二五”期间,实现我国膜领域科技发展“三个提升、一个完善”的总体目标。提升自主创新能力:基础研究走在国际前列,培养若干有国际影响力的学术研究方向、创新团队和知名学术带头人;原始创新能力有所提高,在固体氧化物燃料电池膜材料、金属和金属间化合物膜材料、智能膜材料等优势前沿领域形成专利池,占领产业发展制高点;关键技术实现重大突破,在国家重大需求的水处理膜材料、特种分离膜材料、离子交换膜材料领域,着力解决产业化关键技术难题,形成具备国际竞争力的技术基础。提升产业竞争力:膜产业保持快速增长,预期到 2015年达到千亿元规模;产业附加值有显著提升,陶瓷膜、MBR 专用
膜材料、高分子超滤微滤膜等重要膜品种的国内市场占有率显著提高;着力培育龙头企业,力争上市公司达到十家以上;布局若干膜产业集聚区,推动集群创新。提升在资源节约、环境友好型社会建设中的贡献度:具备大型海水淡化成套装备和膜材料的设计、 制造和运行调试能力, 膜法海水淡化成本降到4-5 元/立方米;具备大型饮用水成套装备国产化能力,膜法自来水厂改造初步形成产业;具备大型 MBR 工程装备国产化能力,建成若干市政污水
全回用的示范城市;膜催化反应器技术获得大面积推广应用,离子交换膜氯碱集成工艺装备国产化,渗透汽化和蒸汽渗透技术成为溶剂脱水的主流技术之一;膜技术在油田回注水、炼焦废水、农药废水、印染废水处理等领域获得全面推广应用。完善创新体系建设:在建设好膜技术国家工程研究中心、国家液体分离膜工程技术研究中心的同时, 新建国家特种分离膜工程技术研究中心,形成气体分离膜、液体分离膜和特种分离膜的创新布局;依托国
家级创新平台和重点研发机构,整合地方资源,建设若干膜材料领域专业性孵化器、技术转移中心和产业技术研究院,促进科技人才创新创业和人才、技术的转移;政府引导、市场运作,设立若干膜产业发展基金,推进行业科技与金融的结合。 高性能膜材料“十二五”科技发展主要指标
类别 序号 指标 属性
科技
1 5~8 种关键膜材料实现国产化, 性能达到国际先进水平约束性
2 形成发明专利 500 项以上
3
培养和引进 20~30名战略性科技创新领军人才和科技创业领军人才
预期性 4 形成 10~15个有国际影响力的产学研创新团队
5 形成 10~15个产学研用创新人才培养基地
6 新增 3~5个国家级研发和服务平台 经济
1 建成膜生产线 3~6条 约束性
2 产业增长率 30%,形成千亿产业 预期性
3 形成 10 家上市公司 社会
1 示范工程 3~5 项,示范工程废水减排30% 预期性
2 示范工程 2~3项,示范工程节能20%
3 为水资源利用和保护提供关键技术
4 为饮用水安全提供保障技术
5 为过程工业节能减排提供共性技术
三、重点任务
按照“三个提升、一个完善”的目标要求,本规划的重点任务分解为基础研究(任务一)、产业化关键技术研究(任务二、三、四)、集成应用示范(任务五)、创新平台建设(任务六)等四部分。
(一)膜材料设计与制备的基础研究。
面向国家重大需求, 加强膜领域的基础理论和原创技术研究,提升膜领域发展的自主性和可持续性。围绕膜分离性能与膜材料微结构的关系、膜材料的微结构形成机理与控制方法、应用过程中膜材料微结构的演变规律三个关键科学问题开展研究,进一步完善面向应用过程的膜材料设计与制备理论框架,在膜材料的基础理论研究方面取得突破。通过研究智能膜材料、合金膜材料、新型结构膜材料等新材料,形成一系列原创性的膜材料和专有制备技术,构建我国膜材料设计与制备的技术平台,为我国开发具有自主知识产权的高性能膜材料奠定基础。
(二)高性能水处理膜材料。
在水资源领域,重点突破海水淡化用高性能反渗透膜、水质净化用纳滤膜和废水处理用膜生物反应器专用膜材料的规模化制备技术,以解决制约我国国民经济可持续发展的水资源短缺和饮用水安全问题。
1.高性能反渗透膜材料。满足海水淡化、苦咸水淡化等技术对高性能反渗透膜材料的需求,重点开发高性能聚酰胺类反渗透膜原材料;研究开发抗污染、抗氧化、耐溶剂反渗透膜材料;研究开发反渗透膜元件卷制封装技术,建设自主知识产权的反渗透膜规模化生产线;研究海水淡化膜材料大规模产业化关键技术,开发大型海水淡化膜元件;鼓励开发高脱硼海水淡化反渗透膜材料、正渗透膜材料、膜蒸馏技术等。
2.高通量纳滤膜材料。围绕水质深度净化技术对膜材料的需求,重点开发高通量复合纳滤膜材料及其规模化制备技术;研究开发万吨/日的纳滤膜过滤高硬度地下水/井水制备饮用水工艺,中空纤维复合纳滤膜规模化制备技术,微污染水深度处理工业化应用技术;研究界面聚合法制备完整无缺陷复合纳滤膜技术,开发膜面缺陷在线监测系统;鼓励开发脱硝和海水软化纳滤膜,耐腐蚀、耐溶剂纳滤膜。
3.MBR 专用膜材料。围绕污水综合治理、废水资源化等水处理技术对膜材料的需求,重点开发增强型 MBR 专用膜材料等高强度、抗污染 MBR 膜材料;研究涂膜液配方与大型膜液调配系统;开发增强型聚偏氟乙烯(PVDF)等膜生产线;开发大型膜组器工业化生产技术;开发大型MBR装置。
(三)面向过程工业的特种分离膜材料。
针对过程工业中高温、溶剂和反应体系等苛刻环境下的分离问题,重点突破陶瓷纳滤膜材料、气体分离和净化膜材料、渗透汽化和蒸汽渗透膜材料的规模化制备关键技术,引领我国膜产业向高端化发展,为我国节能减排具体目标的实现提供技术支撑。
1.高性能陶瓷膜及膜反应器。围绕过程工业的需求,重点开发高分离精度的陶瓷膜材料及膜反应器;研究陶瓷纳滤膜的微结构调控及表面功能化技术,开发规模化陶瓷纳滤膜制备技术及生产线;开发新型陶瓷纳滤膜应用装备。
2.气体分离膜材料。围绕能源清洁利用和环境减排对膜材料的需求,重点发展透氢与透氧的气体分离膜材料,特别是用于高纯氢气制备的复合钯膜材料和用于高纯氧气制备的混合导体透氧膜材料;开发用于天然气净化与综合利用的气体分离膜材料;开发用于分离捕集温室气体的膜材料,尤其是用于分离二氧化碳的固定载体膜材料;开发卷式分离膜及中空纤维复合膜规模化连续生产技术;鼓励发展富氮膜材料。
3.气体净化膜材料。围绕产业结构调整升级的需求,开发高温气体净化工程化装备及关键膜材料;重点研究碳化硅支撑体成型技术和烧结技术,开发非对称纯质碳化硅膜材料及规模化生产技术;开发高孔隙率非对称陶瓷膜材料制备技术;研究膜层在支撑体表面的均匀涂覆技术,开发抗热震多孔金属复合膜材料规模化制备技术;鼓励开发耐高温亲水性聚四氟乙烯膜材料及其应用技术。
4.渗透汽化膜材料。围绕溶剂分离的需求,重点开发疏水型膜材料;开发高稳定性分子筛膜材料、有机无机复合膜材料规模化制备技术;开发中空纤维纳米杂化多层膜材料及其规模化制备技术;开发高装填面积膜组件;鼓励开发用于有机物-有机物分离的膜材料和有机气体回收的膜材料。
(四)离子交换膜材料。
针对氯碱行业的重大需求,重点突破全氟离子交换膜工程化技术,进一步提高膜性能;面向燃料电池、储能电池和动力电池的应用需求,重点开发高性能、低成本离子交换膜材料和固体氧化物燃料电池膜材料;针对酸碱回收的需求,开发双极膜和扩散渗析膜的规模化制备技术及成套装备,实现批量生产。
1.全氟离子交换膜。围绕氯碱行业、燃料电池、储能电池和动力电池的重大需求,重点开发高性能离子交换膜制备技术及在氯碱行业的工业化应用技术,开发高性能、低成本电池用离子交换膜;鼓励开发新型耐热离子交换膜、抗过氧化氢氧化离子交换膜、氢氧根传导离子交换膜材料。
2.固体氧化物燃料电池膜材料。围绕高效率燃料电池技术及产业化需求,研究开发高电导率固体氧化物膜材料,开发制备超薄固体氧化物膜材料;鼓励开发单室固体氧化物燃料电池和微型固体氧化物燃料电池。
3.双极膜和扩散渗析膜。围绕过程工业的废酸碱资源化利用,重点研究新型扩散渗析膜材料规模化制备技术;开发高性能双极膜材料规模化制备技术;开发废酸和废碱回收成套装备与工程化技术,双极膜应用的成套装备与工程化技术。
(五)集成应用示范。
重点开发新型膜分离集成过程,注重过程强化及在水资源、能源、生态环境、传统产业改造、社会发展和循环经济等领域的应用,形成基于膜分离集成过程的水资源综合治理和传统产业改造成套技术与装备,发展新型共性技术,为膜产业发展提供技术支撑。
1.基于膜分离集成过程的水资源综合利用技术。重点建设沿海工业园区海水淡化及其综合利用示范工程,形成包括反渗透预处理、反渗透海水淡化、浓盐水后处理、园区废水处理和中水回用的海水综合利用集成系统;重点开发大型 MBR 市政污水处理工艺,建成十万吨级市政污水处理及全回用示范工程。 2.膜法深度水处理技术。重点开发膜法自来水深度处理工
艺,建成万吨级纳滤膜自来水生产示范工程;重点开展膜法污水处理工艺研究,实现焦化废水、油田采出水、农药废水、印染废水等国民经济重点行业废水无害化、资源化处理,建成万吨级膜法污水处理工艺及成套装备。
3.面向过程工业的膜集成技术。针对钢铁冶金、化工制药、生物工程等相关领域,着重研究过程强化的膜分离工艺,开发形成膜集成技术;重点开发化工和石油化工行业重要反应与膜分离过程耦合工程化技术,建成膜反应器成套装置应用示范工程;重点开发离子交换膜大规模制备技术并建成生产线,开发膜法盐水精制和离子交换膜氯碱集成技术,建成氯碱生产示范工程。
(六)创新平台建设。
新建特种分离膜、含氟功能膜、中空纤维膜材料与膜过程等国家级创新平台,对现有国家级创新平台予以持续支持。组建膜材料产业技术创新联盟,培育膜领域创新群体。布局建设若干国家级孵化器、产业技术研究院和技术转移中心。鼓励设立若干膜领域专业性的投资基金,支持科技人才创新创业。加强高层次人才培养与引进,通过人才、项目、基地建设的联动,提升行业自主创新能力。
四、保障措施
(一)加大政策扶持力度。 充分发挥各级政府发展膜产业的积极性,整合各类资源,布局若干膜产业集聚区。加大国家投入,带动社会投资,引导各类金融机构资金支持膜材料产业发展;鼓励行业和企业推广应用膜技术,鼓励地方政府对高性能膜材料及装备采用政府采购模式,推动市场发展。
(二)提升行业自主创新能力。
加强组织协调, 实现从基础研究到产业化示范全链条的布局,扶持膜生产及应用的龙头企业发展,强强结合,不断提高创新能力,优化提升产业链。组织实施一批膜系统集成、生产、应用示范工程,提升膜技术工程应用水平,加快企业科技成果产业化进程。通过与科研院所、高等院校组建产业技术创新联盟,构建长效的产学研合作机制和成果转化新机制,推进集群创新,提高行业的可持续发展能力。
(三)深化国际交流合作。
积极开展国际合作和交流, 组织承办有影响力的国际膜会议,提升学术地位;鼓励企业参与国际市场竞争,提升产品竞争力;鼓励企业通过国际合作、并购、参股国外企业等方式掌握关键技术,通过引进消化吸收和再创新,提高对相关技术的掌握能力。
(四)强化人才队伍和平台建设。
统筹人才、项目、基地建设。构筑膜材料和膜过程人才高地,为产业发展提供基础理论和原创技术。通过设立高性能膜材料专项基金,推动科技人员创新创业,促进科技成果转化。鼓励各类产业园区加强孵化作用,通过实验开发、测试等公共服务平台建设,为产业发展提供支撑。


执行和解协议中执行担保人法律责任问题研究
——执行和而不解的有效路径选择


【导论】
“执行和解”,是指在法院在司法实践过程中,申请执行人和被执行人经过自愿协商,达成执行和解协议,从而结束执行程序的一项活动。由于我国受儒家思想的影响颇深,“以和为贵”理念在人民群众的思想中早已根深蒂固,而执行和解的本义正是这种“和为贵”思想理念的现代真实写照,在大力倡导构建社会主义和谐社会、崇尚公正的今天,大力推行执行和解制度有利于有效化解社会矛盾,维护社会稳定,减少司法成本,具有十分重要的意义。

“执行和解”在我国实施不仅具有深厚的文化沉淀基础,而且也是当今时代的需要,因此,能够完全被双方当事人所接受,成为我国司法实践的一道亮丽的风景线。但是,在执行的司法实践中,“执行和解”制度也并不像人民想象的那样完美,甚至受到了有些专家与学者的诟病,原因是执行和而不解的现象非常严重,执行和而不解的原因是多方面的,笔者在此只就完善和而不解的现象做一路径选择——执行和解协议中的执行担保人法律责任问题做一研究,希望能够有些缓解和而不解的现象的发生,望与各位同仁共同探讨学习。

一、执行和而不解的原因探讨

笔者认为执行和而不解的原因主要有以下几点:一是法院内部出现的片面强调执结率,只重视案结,而不重视事了,从而忽视了执行和解的真正意义之所在。二是部分被执行人为了拖延时间,规避法律执行,主动与申请执行人达成执行和解协议,因为在执行和解期间不会恢复法律文书的执行,因此被执行人在协议之日到协议规定的履行之日期间转移可供执行的财产,而法院在这一时间段内无法采取强制措施,而在恢复执行时已无财产可供执行。三是执行和解协议没有强制执行的法律效力,法律对不履行执行和解协议的当事人没有相应的惩罚性规定。

现行法律仅规定被执行人不履行和解协议的,申请执行人可以恢复对原生效法律文书的执行,而没有任何对被执行人惩罚性的措施,故导致部分被执行人无视法律的权威,钻法律的“空子”,拒不履行执行和解协议,从而导致案结事不了,不断造成新的积案出现。【1】针对以上出现执行和而不解的原因已有许多专家与学者提出了相应的对策与建议,笔者在此只就执行和解协议中完善执行担保人的相关责任作一具体研究。

二、执行和解协议中的执行担保人的法律地位现状分析

担保行为作为民事法律行为之一,在我们的日常生活中已是司空见惯,但由于我国关于担保行为的立法起步很晚,我国在1995年才颁布了我国第一部关于担保的立法《担保法》,关于执行担保法律规定的更是少之又少,只有在我国《民事诉讼法》第二百零八条中有所涉及:“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”而在执行和解协议中对执行担保人的法律地位却没有相关的法律规定,只是在司法实践当中,随着我国市场经济深入发展,民众法律意识的不断增强,有许多申请执行人出于对执行和解风险的考虑而选择执行担保的方式来签订执行和解协议。

但是根据《民事诉讼法》二百零八条的规定:“……被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”, 这一法条本身并不具有很强的现实意义,原因是如果被执行人能够提供担保财产的话,就不会出现执行不到位,而跟申请人去签订执行和解协议,至于在执行和解协议中对执行担保人的法律地位更没有相关的法律规定,因此笔者认为只能借鉴《担保法》与《物权法》的相关担保原理来研究在执行和解协议中对执行担保人的法律地位及责任问题。

三、执行担保概述及构成要件

在我国传统的民法理论上,担保可分为人保(保证人不是以确定的财产作担保,而是以信誉承诺会承担责任)和物保(债务人或其他人用确定的财产向他人提供担保,保证履行义务)两类,【2】同样我们可以借鉴民法基本理论将执行担保分为人保与物保两类,从我国《民事诉讼法》二百零八条的规定:“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”这是关于执行担保的法律规定,它表明了执行担保要经过法院的同意。根据我国《担保法》第十三条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”第三人作为保证人可以是直接在主合同上签字或捺印,也可以与债权人单独签订保证合同。

同样执行担保也应当如此,但是依据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第269条的规定:“执行担保可以由被执行人向人民法院提供财产担保,也可以由第三人出面作担保,以财产作担保的,应提交担保书;由第三人提供担保的,应当提交担保书。”从这一条规定可以看出,执中的担保是向人民法院提供的担保,无论是第三人出面担保还是财产担保,必须要有单独的担保书,这就排除了保证了在执行和解中签字或捺印而成立担保的形式。因此,执行和解协议中担保条款不具有执行担保效力。

四、执行和解协议中的执行担保人法律责任承担

根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十七条的规定:“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的,人民法院作执行结案处理。”因此,如果执行和解协议被执行人履行完毕,就已经达到了案结事了的目的,被执行人的也不要承担相应的法律责任,因此,在此种情况下,就不存在执行担保人还要承担担保责任的问题,这也不是笔者要研究此问题的情况。笔者要研究的是如果存在执行担保且签订了执行和解协议,但是被执行人没有履行的情况下,执行担保人责任承担的情况,法律对此并没有规定。

根据我国《民事诉讼法》第二百零七条第二款的规定“一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。”由此,我们可以看出在执行和解协议且提供担保的情况下,当事人只能是恢复对原生效法律文书的执行,根据我国《担保法》第五条的规定“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。”由此,原来的执行和解协议已经失去法律效力,因此担保人就没有了承担法律责任的依据,照此推理,执行担保就失去了其应有的意义。因此,笔者觉得要克服上述的执行困境,提出以下几点建议:

首先,可以借鉴担保的有关原理及法律规定,但是应当有所区别。虽然我国《担保法》第五条的规定“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。”但同时,我国《担保法》第五条的也有例外规定“……担保合同另有约定的,按照约定。”因此,可以利用这一条,为执行和解协议中被执行人没有履行法律义务,但是担保合同仍然有效提供法律依据。在此种情况下,被执行人没有履行执行和解协议确定的义务,可以追究执行担保人相关的法律责任。

其次 ,笔者建议赋予执行担保人与被执行人同样的法律地位,对在执行和解协议中,要确定保证人与被执行人在执行程序中的地位一致,保证人向人民法院担保的是被执行人履行已生效的判决裁定,如保证人拒不履行保证义务,当然

可以追究其拒不履法律生效判决的法律责任。加大对其的的惩罚力度,建议出台相关司法解释。除情势变更或不可抗力等原因外,对被执行人与执行担保人故意利用和解手段拖延时间、逃避债务、拒绝履行生效法律文书等行为,要及时采取罚款、拘留等强制制裁措施,情节严重的,可以移送公安机关追究其刑事责任。

再次,出台相关的司法解释,笔者建议可以这样规定:在立法上赋予申请执行人在对方当事人不履行执行和解协议时,有选择申请恢复执行原生效法律文书还是继续执行和解协议的权利;如果申请执行人选择继续执行和解协议,那么对于执行和解中的担保也应赋予与执行担保同样的法律效力,即被执行人如果未履行和解协议,申请执行人可以申请法院裁定强制执行和解协议中担保人的财产,以实现担保人对其在和解协议中所承诺的担保责任。这样才能有效防止缺乏诚信的被执行人拖延执行甚至实施执行欺诈,同时也能有效促使和解协议中的被执行人和担保人全面履行义务,切实保障当事人的合法权益,维护司法权威。

第四,加强对执行和解案件的监督力度,特别是要加强对执行和解协议的释明力度,充分告知申请执行人、被执行人、执行担保人的责任风险责任意识。同时,要引导当事人牢固树立诚信意识和履约意识,明确告知双方签订和解协议后的风险责任归属。特别是要告知执行担保人要加强对被执行人的监督力度,切实要求其督促被执行人履行执行和解协议,否则其也会追究相关的法律责任。同时,执行人员应严格遵守最高法院的《执行规定》,只有在执行和解协议已履行完毕的情况下,案件执行才算结案,避免出现片面追求和解率的情况。进一步完善对执行法官的考核制度,促使执行法官既要执行和解率,又要实际履行率。【3】

最后,教育执行担保人要有诚实守信意识,目前这种不诚信的行为严重影响法院的执行。因此,笔者建议法院系统应当建立自己的征信系统,把执行担保人如果不履行法律确定的义务,也记录到征信系统当中。不断通过宣传教育使当事人双方都能够按照这一原则进行民商事活动,这样就可以避免或减少不必要的纠纷与损失。【4】


【参考文献】

【1】窦金虎:《执行“和而不解”的原因分析及对策建议》,载中国法院网