ICP上载作品的著作权思考
张雨林
中国电子商务协会政策法律委员会
原载《信息网络安全》2006年第3期，已发表的文章内容较本文略有修改
摘 要：网络的迅猛发展造成著作权人和公众之间新的利益冲突，ICP作为网络内容的提供者在上载作品时不可避免的涉及到是否侵犯著作权的问题。本文从ICP的定义与法律特征入手，较深入的探讨了ICP上载作品涉及的著作权问题，最后对ICP上载作品提出了立法思路建议。
关键词：ICP；合理使用；法定许可；过错责任
互联网的发展和成熟，令网络已经具有平民化特征，使网络进入的障碍较低，信息交流方式步入新的时代。ICP在互联网的快速发展中扮演着重要的角色，但互联网络的混乱特性导致对ICP的监管成为难题。现今，因ICP上载作品侵权引发的诉讼案件日益增多。ICP上载作品侵权的问题成为了著作权法面临的新挑战。
一、ICP的定义与法律特征
ICP（Internet Content Provider）指自己组织信息通过互联网定期或不定期向公众传播的主体。ICP通常将自己或他人创作的作品通过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载。ICP作为网络内容提供者①，主要为公众提供各种信息服务，公众可以在域名（IP地址）范围内进行信息浏览、阅读或下载。。
在互联网上，任何人都能够成为ICP，只要其通过注册的网络空间在域名范围内向网络发布信息就属于内容提供者，不论其是个人、企业抑或政府机关。根据我国对互联网信息服务提供者的管理情况看，构成ICP的主体有：经营性互联网信息服务提供者与非经营性互联网信息服务提供者②。
ICP的法律特征：
1、ICP是网络商之一，以网络内容建设为基础。
ICP有别于其他的网络商，其运营的基础就是向公众提供网络信息。网络商根据其服务性质分为：ISP（Internet Service Provider）与ICP，其中ISP按照其服务是否具有特殊性分为一般网络服务商和特殊网络服务商，主要提供接入服务、主机服务、信息搜索、网络基础设施运营、电子公告系统等多种服务。这种分类可能存在交叉：有的网络商作为ICP提供信息服务时，也可能提供由ISP提供的主机服务、信息搜索、电子公告等服务。这里需要特别指出的是网络用户③区别于ICP：网络用户不是网络商，而是通过注册，在ISP提供的网络空间中发表言论、发布信息、聊天的服务使用者。
2、ICP是网络内容原创者与传播者。
ICP以创造、传播相关信息为主要运营手段，它通过自己创作作品或选择、编辑他人作品，将其定期或不定期上载到自己的网页或发送到用户终端，向公众提供信息服务。大多数情况下，ICP是直接选择信息并将其发布，属于网络信息传播者。
3、ICP必须依法设立
据我国相关规定④，ICP分为经营性和非经营性。国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。若ICP涉及新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目、电子公告等信息服务还需进行前置审批或专项审批。
二、ICP上载作品情况的著作权分析
目前,ICP上载作品的情况一般有以下三种：
1、网到网的上载——将其他网站的作品复制（转载）到A网站。即A网站对其他网站发表作品转载、摘编的使用。
2、纸到网的上载——将原载在纸面媒体上的作品进行数字化复制后上传A网站。即A网站对报刊、期刊发表作品转载、摘编的使用。
3、单机到网的上载——将已经存在于单机中的已经数字化作品上传到A网站。即A网站对自己或网络用户的原创作品、他人许可的授权作品的使用。
在第3种情况下,ICP对作品的上载是符合法律规定的，一般不涉及到侵犯著作权的问题。但在第1、2种情况下，ICP对作品的上载涉及到是否侵犯著作权的问题。
（一）作品在网络环境下的合理使用与法定许可
合理使用指非著作权人基于合理的理由，以合理的方式使用作品而不需要取得著作权人的同意，并可以不向其支付报酬。合理使用应对作者经济利益不构成实质性影响。《伯尔尼公约》第9条第2款确立了合理使用作品行为的“三步检验标准”：一是允许在某些特殊情况下复制作品；二是不损害作品的正常使用；三是不损害作者的合法权益。我国著作权法本身没有规定合理使用原则，而是在著作权法实施条例第21条规定了与伯尔尼公约内容一致的合理使用原则。《著作权法》及相关法规都没有明确规定网络环境下合理使用作品的情况，这就很难确定ICP对某些作品的上载是否构成合理使用。在网络环境下，作品传播的特殊性导致传统的合理使用规则很难适用于网络。有人认为：网络环境下，合理使用规则应适用于个人使用、数字化图书馆和远程教育三种情况。《著作权法》亦规定：为个人学习、研究，为课堂教学或科学研究使用他人已发表的作品属于合理使用范畴。本文对这种观点有些异议：1、若个人为达到商业目的或潜在的商业利益而使用他人同类相关研究技术的作品，明显是不合理使用的。只有以纯学术性研究为目的，使用他人作品才可以适用合理使用规则。2、如果数字化图书馆将藏书大量置于公众页面任凭用户或访客浏览、下载，即使其没有商业目的或营利，但该行为已损害了权利人的经济利益。事实上，数字化图书馆正处于合理使用的界定尚不明朗的环境下，应该谨慎对待数字化图书馆的“合理使用”问题。3、对于远程教育，它的使用范围是无法限制的，如果其使用他人作品是基于营利性目的，这明显属于不合理使用。在判断网络环境下是否合理使用作品时如果采用这种观点显然是不合适的，美国版权法第107条就有这样的规定，“在任何特定情况下，衡量对一部作品的使用是否合理使用，要考虑的因素包含：1、作品使用的目的和性质(the purpose and character of use )，包括这种使用是否具有商业性质或为了非营利的教育目的；2、被使用版权作品的性质(the nature of the copyright work )；3、所使用版权作品部分同整体相比的数量与内容的实质性(the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyright work as a whole )4、使用行为对作品潜在市场或价值产生的影响(the effect of the use upon the potential market for or value of the copyright work )。”本文认为这“四个标准”可以考虑作为判断网络环境下合理使用行为的准则。
大理白族自治州人民政府关于印发《大理州行政效能监察暂行办法》的通知
云南省大理白族自治州人民政府
大政发〔2006〕5号
大理白族自治州人民政府关于印发《大理州行政效能监察暂行办法》的通知
各县市人民政府，州级国家行政机关各委办局（司行社区）：
《大理州行政效能监察暂行办法》已经州政府常务会议通过，并报经州委常委会同意，现印发给你们，请遵照执行。
二○○六年一月十一日
大理州行政效能监察暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加强行政效能监察工作，促进依法行政，改善行政管理，提高行政效能，推进勤政廉政建设，根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》等有关法律、法规、规章，结合实际，制定本办法。
第二条 行政效能监察是指行政监察机关及授权的组织对监察对象的行政效率、效能进行的监督检查活动。
第三条 监察机关在本级人民政府和上级监察机关的领导下开展行政效能监察工作，负责监督检查行政机关效能建设及执行情况。
第四条 监察机关依法行使行政效能监察职权，不受其他行政部门、社会团体和个人的干涉。
第五条 行政效能监察应当遵循下列原则：
（一） 合法性与合理性相结合；
（二） 事前、事中、事后监察相结合；
（三） 监督检查与改进工作、完善制度相结合；
（四） 内部监督与社会监督相结合；
（五） 奖励与惩戒相结合。
第六条 行政效能监察工作应当加强与组织、人事、审计及被监察单位的上级主管部门的联系与协作。
第七条 本办法适用于本行政区域内的行政机关、具有行政管理职能的事业单位及其工作人员。
第二章 行政效能监察的内容和权限
第八条 行政效能监察的内容：
（一）检查遵守和执行法律、法规、规章和人民政府的决定、命令的情况；
（二）检查履行工作职责、按时效和质量要求完成工作任务、实现工作目标的情况；
（三）检查依法行政、政务公开、服务承诺的情况；
（四）检查行政管理内部事务的行政效率情况；
（五）其他影响行政效能的事项。
第九条 监察机关对行政效能进行检查或调查，有权采取下列措施：
（一）要求被监察的部门和人员提供与检查或调查事项有关的文件、资料、财务帐目及其他有关的材料，进行查阅或予以复制；
（二）要求被监察的部门和人员就检查或调查事项涉及的问题作出解释和说明；
（三）责令被监察的部门和人员停止违反法律、法规和行政纪律的行为；
（四）责令被监察的部门和人员对其违规行为造成的损害采取必要的补救措施；
（五）责令被监察的部门和人员退还非法收取的费用和所得；
（六）法律、法规规定的其他措施。
第十条 监察机关有权对被监察部门的行政效能情况进行绩效评价。提出改进工作、完善制度的工作建议。
监察机关根据绩效评价结果进行奖惩或提出奖惩建议。
第十一条 监察机关有权对不履行、不正确履行职责，失职渎职，影响行政效能的过错行为予以责任追究。
监察机关有权根据行政效能过错责任追究情况，提出人事处理的监察建议。
第十二条 监察机关依法作出的监察决定，有关部门和人员应当执行。监察机关依法提出的监察建议，有关部门无正当理由的，应当采纳。
第十三条 监察机关有权对被检查、调查单位执行监察决定和采纳监察建议的情况进行监督检查。
第三章 行政效能监察的程序
第十四条 行政效能监察采取专项检查或综合检查的方式进行。
第十五条 监察机关根据下列情况，确定行政效能检查事项：
（一）本级人民政府和上级监察机关的部署和要求；
（二）本级人民政府的工作重点；
（三）本级人民政府重大投资、专项财政资金的管理使用情况；
（四）人民群众反映强烈的行政效能问题。
第十六条 行政效能检查事项的立项由监察机关负责人批准。
根据本级人民政府或者上级监察机关的部署和要求确定的检查事项，或者监察机关认为在本行政区域内有重大影响而需要检查的事项的立项，应当报本级人民政府和上一级监察机关备案。
第十七条 对立项的检查事项应当拟定检查方案，经监察机关负责人批准后实施。
检查方案包括下列内容：
（一） 检查的目的；
（二） 检查的对象和内容；
（三） 检查的时间、步骤、方法和措施；
（四） 检查组的人员组成；
（五） 其他需要明确的事项。
第十八条 监察机关进行检查前，由监察机关负责人向被检查的部门和检查事项涉及的部门签发《行政效能监察通知书》，可以将检查方案一并通知被检查单位。但是不宜提前通知的除外。
第十九条 监察机关开展行政效能监察工作，可以组织相关部门工作人员或者邀请人大代表、政协委员、特邀监察员及有关人士参加。
第二十条 监察机关建立行政效能投诉处理制度，受理和办理人民群众对行政效能的投诉。
第二十一条 监察机关直接办理的行政效能投诉事项，经调查核实，构成违纪的，应当依法予以立案。
第二十二条 监察机关开展行政效能检查或调查，应当由两人以上的监察人员组成检查组或调查组，可以聘请有关专业人员参加检查或调查工作。
第二十三条 监察机关建立绩效评价制度，对被检查的部门采用定性与定量相结合，自我评价、社会评价和综合评价的方法进行绩效评价。
绩效评价遵循下列标准：
（一）合法性；
（二）合理性；
（三）定约性；
（四）对比性；
（五）效率、效能。
第二十四条 监察人员在检查或调查中，应当全面、客观了解情况，收集证据，查清问题及原因，综合绩效评价结果，提交检查或调查报告。
检查或调查报告包括下列内容：
（一） 检查或调查的基本情况；
（二） 被检查部门的绩效评价情况；
（三） 存在的问题及原因；
（四） 有关部门及人员的主要责任；
（五） 处理的依据和意见；
（六） 改进工作、完善制度的建议。
第二十五条 监察机关应当向本级人民政府或者上级监察机关提出检查情况报告；根据检查结果，作出监察决定或者提出监察建议。
第四章 奖励和过错责任追究
第二十六条 行政效能奖惩遵循奖勤罚懒、惩腐倡廉、奖惩得当、公开公正的原则。
行政效能奖惩涉及个人的，存入个人廉政档案，作为公务员考核晋升的依据。
第二十七条 有下列情形之一的，予以奖励或者提出奖励建议：
（一）模范遵守和执行国家法律、法规、规章和人民政府的决定、命令，维护政令畅通，成绩突出的；
（二）忠于职守，积极工作，履行职责成绩突出的；
（三）科学决策，有效实施，取得显著经济效益和社会效益的；
（四）防止和消除事故有功，使国家和人民群众的利益免受或减少损失的；
（五）爱护公共财物，节约国家资财，促使国有资产保值、增值成绩突出的；
（六）主动提供案件线索，敢于与违法违纪行为作斗争成绩突出的；
（七）开展行政效能监察成绩突出的；
（八）其他需要奖励的行为。
第二十八条 在履行工作岗位职责中，不能按时效和质量要求完成工作任务、实现工作目标的，对有关责任人给予行政效能过错责任追究。
第二十九条 在对重大问题的行政决策过程中，违反国家法律、法规和有关政策决策或者违反决策程序决策，失职渎职给国家造成重大损失的，对有关责任人给予行政效能过错责任追究。
第三十条 在实施行政许可过程中，有下列情形之一的，对有关责任人给予行政效能过错责任追究：
（一）无行政许可主体资格或者法定依据实施行政许可的；
（二）对符合规定条件的申请应予受理、许可而不予受理、许可的；
（三）不依法公示行政许可依据、条件、时限、程序和结果的；
（四）不履行法定告知义务的；
（五）依法应当举行听证而不举行听证的；
（六）不按法定条件或者法定时限办结行政许可事项的；
（七）不按法定项目或者标准收取押金、保证金和许可费用的；
（八）其他违反行政许可管理规定的。
第三十一条 在实施行政事业性收费过程中，有下列情形之一的，对有关责任人给予行政效能过错责任追究：
（一）无行政事业性收费主体资格或者法定依据实施收费的；
（二）擅自改变收费标准的；
（三）不出示收费依据、收费许可证和有效资格证件实施收费的；
（四）不开具合法票据，不据实、不按规定填写票据内容的；
（五）违反规定只收费不服务的；
（六）其他违反行政事业性收费规定的。
第三十二条 在实施行政检查过程中，有下列情形之一的，对有关责任人给予行政效能过错责任追究：
（一）无行政检查主体资格或者法定依据实施检查的；
（二）不按法定权限、时限和程序实施检查的；
（三）不出示有效资格证件和检查通知书或者检查许可证明实施检查的；
（四）违反规定对检查对象实施查封、扣押、滞留 、查车查物的；
（五）对封存、扣押财物不当场开据清单或者不如实填写内容的；
（六）其他违反行政检查管理规定的。
第三十三条 在实施行政处罚过程中，有下列情形之一的，对有关责任人给予行政效能过错责任追究：
（一）无行政处罚主体资格或者法定依据实施行政处罚的；
（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；
（三）违反法定权限、条件和程序实施处罚的；
（四）不开具合法票据，不据实、不按规定填写票据内容或者自行收缴罚款的；
（五）使用或者损毁封存、扣押财物，或者不按程序公开处理封存、扣押财物，暗箱操作，给当事人造成损失的；
（六）不依法告知被处罚人法定救济权利、途径和期限的；
（七）依法应当组织听证而不组织听证的；
（八）以行政处罚代替刑罚的；
（九）其他违法实施行政处罚的。
第三十四条 在行政事务管理过程中，有下列情形之一的，对有关责任人给予行政效能过错责任追究：
（一）对职责范围内的机关作风问题失察失管的；
（二）不实行政务公开,侵害行政管理相对人知情权的；
（三）工作敷衍塞责，推诿扯皮，效率低下,增加行政管理相对人办事成本或者难度造成损失的；
（四）不落实服务承诺，工作作风蛮横粗暴，服务态度恶劣，故意刁难企业和群众的；
（五）利用职权索取、收受财物，参加当事人提供的高消费娱乐活动的；
（六）向村、社区组织、企业、个体工商户等管理服务对象摊派款物的；
（七）强制企业、个体工商户参加社会团体、行业组织，违反规定举办培训、评优、达标升级等活动的；
（八）对行政效能投诉机构转办的投诉件，不按规定登记、受理和查办，故意拖延、隐瞒、不处理的；
（九）其他违反行政事务管理规定，影响行政效率和损害群众利益的。
第三十五条 行政效能过错责任追究有下列方式：
（一）行政效能告诫；
（二）通报批评；
（三）行政处分。
第三十六条 对负有行政效能过错责任的有关责任人，应当分清直接责任者、主要领导责任者和重要领导责任者的责任。
对领导者行政效能过错责任追究，按照干部管理权限和规定的组织程序进行。
第三十七条 违反本办法规定，行政效能过错行为情节轻微，尚未构成违纪的,对有关部门或有关责任人，给予行政效能告诫。
被告诫人对行政效能告诫不服的，可在收到《行政效能告诫书》之日起十个工作日内，向监察机关提出书面申辩，监察机关应当在收到书面申辩之日起十五个工作日内作出维持或撤销行政效能告诫的决定。
第三十八条 行政效能过错行为造成不良影响的，对有关部门或有关责任人,给予通报批评。
第三十九条 违反本办法规定，有行政效能过错行为且构成违纪的，依照有关法律、法规、规章的规定处理：情节较轻的，给予有关责任人警告、记过、记大过处分；情节较重的，给予有关责任人降级、撤职处分；情节严重的，给予有关责任人开除处分。涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。
第四十条 受到行政效能过错责任追究后，又因行政效能过错应当受到追究的；干扰、阻碍调查处理的；对控告人、检举人打击、报复、陷害的，应当从重或者加重处理。
第四十一条 主动发现并纠正错误、未造成损失或者不良影响的，可以从轻、减轻或者免予追究行政效能过错责任。
第四十二条 监察机关对给予行政效能过错责任追究的人员，应当视情节轻重，按照下列方式提出人事处理的监察建议：
（一）考核等次；
（二）待岗培训；
（三）引咎辞职；
（四）免职或责令辞职；
（五）辞退、解聘；
（六）其他需要提出的。
第四十三条 监察机关作出监察决定或者提出监察建议，应当以书面形式送达有关单位和有关人员。
有关单位和有关人员应当自收到监察决定或者监察建议之日起三十个工作日内将执行监察决定或者采纳监察建议的情况书面报告监察机关。
第四十四条 对监察决定不服或者对监察建议有异议的，可以依照《中华人民共和国行政监察法》的规定申请复审或者提出异议。
第四十五条 被监察的部门和人员违反本办法规定，拒不执行监察决定或者无正当理由拒不采纳监察建议，或者拒绝、阻挠监察机关开展行政效能监察工作的，由监察机关责令改正，对部门给予通报批评；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第四十六条 监察人员违反本办法规定，滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、泄露秘密的，依法给予行政处分。涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。
第五章 附 则
第四十七条 法律、法规、规章对行政效能责任追究另有规定的，从其规定。违犯党纪的移送党的纪律检查机关处理。
第四十八条 本办法由大理白族自治州人民政府负责解释。
第四十九条 本办法自2006年2月1日起施行。