执行死刑临场监督主体新探

卢均晓

一、引言
死刑，又称为极刑、生命刑，是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚方法，只适用于罪行极其严重的犯罪分子，其执行机关是人民法院。人民检察院作为国家的法律监督机关，对人民法院的死刑执行活动进行监督。
《刑事诉讼法》（以下称《刑诉法》）第二百一十二条规定，人民法院在交付执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督。这是我国基本法律对执行死刑临场监督（以下称临场监督）最权威、最直接也是唯一的规定。最高人民法院和最高人民检察院分别对该规定作出了具体的解释，例如，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下称最高法院《解释》）第三百四十四条规定，人民法院将罪犯交付执行死刑，应当在交付执行三日前通知同级人民检察院派员临场监督。从字面上看，临场监督主体似乎很明确，由“同级人民检察院派员临场监督”，然而究竟由哪一级人民检察院临场监督，由人民检察院哪一个部门临场监督，法律和司法解释都没有做出明确的规定。各地的检察实践也是见仁见智、不尽相同，主要做法有二：一是由提起公诉的部门临场监督，即“谁起诉谁监督”；二是全部由公诉部门临场监督。笔者认为，上述做法都是值得商榷的，下面就临场监督主体问题谈几点浅见。
二、临场监督的级别管辖
根据《刑诉法》关于“同级人民检察院派员临场监督”的规定，人民检察院是否有权临场监督关键是看同级人民法院是否有死刑行刑权。那么，究竟哪一级人民法院具有死刑行刑权呢？下面对死刑立即执行和在死刑缓期执行期间因故意犯罪等原因而执行死刑的两种情况进行分析。
（一） 死刑立即执行。根据最高法院《解释》第三百四十一条规定，最高人民法院和高级人民法院的执行命令，均由高级人民法院交付原审人民法院执行，原审人民法院接到执行死刑命令后，应当在七日内执行。这里的原审人民法院指的是第一审人民法院，通常是中级人民法院，因为，根据《刑诉法》有关审判管辖的规定，可能判处无期、死刑的刑事案件由中级人民法院第一审管辖。能否因此就认为死刑案件的原审人民法院或者第一审人民法院就一定是中级人民法院呢？我们认为当然不能。首先，最高人民法院和高级人民法院都有其第一审刑事案件的管辖范围，并且不能排除作出死刑判决的可能，相反这种可能性非常之大；其次，上级人民法院可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件，包括上级人民法院提审和下级人民法院移送两种情况，也就是说最高人民法院和高级人民法院也有可能审判中级人民法院管辖的第一审刑事案件；第三，最高人民法院和高级人民法院已有第一审判处死刑（含死缓）的先例，例如，1981年最高人民法院特别法庭审判林彪、江青反革命集团案，江青、张春桥被判处死刑，缓期二年执行。由此可见，中级以上人民法院均有可能成为死刑案件的第一审人民法院或者说原审法院，根据“交付原审人民法院执行”的规定，他们都有死刑行刑权，与此相对应，市级以上人民检察院均有权在同级人民法院执行死刑时派员临场监督。
（二） 在死刑缓期执行期间因故意犯罪等原因而执行死刑。最高法院《解释》第三百三十九条规定，在死刑缓期执行期间故意犯罪的，由罪犯服刑地的中级人民法院依法审判；认定构成故意犯罪的判决、裁定发生法律效力后，经上级人民法院或者由本院核准死刑立即执行后，交罪犯服刑地的中级人民法院执行死刑。这主要因为：一是，死缓罪犯在监狱服刑，在严格的监管之下，不太可能发生全省（自治区、直辖市）性或全国性的重大刑事案件；二是，在监狱内发生的刑事案件由监狱保卫部门负责侦查，与其级别管辖相对应的是市级检察机关和中级人民法院。因此，死刑缓期执行期间因故意犯罪等原因而执行死刑的案件，一般交由罪犯服刑地的中级人民法院审判和执行，由罪犯服刑地的市级人民检察院临场监督。
那么，基层人民检察院是否有权临场监督呢？笔者认为，由于基层人民法院没有死刑行刑权，同级的基层检察院也不应有临场监督权。但在1996年《刑诉法》实施以前，根据1979年《刑诉法》关于“上级人民法院也可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判”的规定，曾一度发生将死刑案件下放基层人民法院审判的情况 ，在基层人民法院判决和执行死刑的情况下，同级的基层人民检察院直接临场监督也就顺理成章了。1996年《刑诉法》将该规定删去后，基层人民检察院在临场监督中主要起着协助和配合上级检察机关的作用。
三、临场监督的部门管辖
监所检察是刑事诉讼监督的重要组成部分，其重点是对刑罚执行和监管活动实行监督。1987年《人民检察院劳改检察工作细则》规定 “对于刑事案件判决裁定的执行是否合法实行监督” 是人民检察院劳改检察的职权之一，然而，该《细则》第九条又规定“监所检察部门起诉后经人民法院判处死刑的罪犯和对死刑缓期二年执行的罪犯核准交付执行死刑时，应当派员临场监督”，将监所检察部门临场监督的范围局限于本部门起诉后判处死刑的案件，其言外之意就是“谁起诉谁监督”。那么，其他部门起诉后经人民法院判处死刑的罪犯究竟应当由哪个部门临场监督呢？笔者认为应当由监所检察部门而不是公诉部门或者其他起诉部门。理由如下：
（一） 从法律规定来看，应当由监所检察部门临场监督。《刑诉法》共有四编，将刑事诉讼划分为侦查、起诉、审判、执行四个相对独立和完整的阶段，第四编规定了死刑（包括死缓）、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、剥夺政治权利、罚金、没收财产八种刑罚的执行程序。《人民检察院刑事诉讼规则》（以下称最高检察院《规则》）在第十章第五节规定了上述刑罚的监督程序。虽然《刑诉法》和最高检察院《规则》都没有对刑罚执行监督部门作出明确规定，但是不难看出法律的本意是将各种刑罚的执行和监督作为一个整体进行规范，如果由监所检察部门担负死缓、无期徒刑、有期徒刑等刑罚的执行监督，由公诉部门担负执行死刑临场监督，将执行死刑割裂于包括死缓在内的刑罚执行监督之外，明显有悖于法之本意。
（二） 从职能分工来看，应当由监所检察部门临场监督。最高检察院《规则》第十章，将人民检察院的刑事诉讼法律监督职能分为立案监督、侦查监督、审判监督、刑事判决、裁定监督、执行监督五个部分。根据最高人民检察院的有关规定和长期的检察实践，侦查监督部门主要负责立案和侦查监督，公诉部门主要负责审判监督和刑事判决、裁定监督，监所检察部门主要负责执行监督。2001年《最高人民检察院关于监所检察工作若干问题的规定》更加明确的指出，监所检察工作的重点就是刑罚执行监督。执行死刑是刑罚执行的重要组成部分，理所应当由刑罚执行监督部门也就是监所检察部门临场监督。由公诉部门承担临场监督，不仅削弱了其公诉和审判监督的本职，而且人为将执行监督职能一分为二，造成各部门职能的混乱不清。
（三） 从保障人权来看，应当由监所检察部门临场监督。刑事案件经过侦查、起诉、审判，到执行便进入了刑事诉讼的最后一个阶段。《刑诉法》和有关司法解释为保障犯罪嫌疑人（被告人或罪犯）的人权，尽量避免同一司法人员以不同权利或地位参与同一刑事案件的两个或两个以上的刑事诉讼阶段，如：参加过一案侦查、起诉的侦查、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任该案的审判人员。该规定的主要意义在于防止刑事诉讼上的“角色冲突”和“先入为主”② ，避免因此影响司法人员对案情全面、客观的了解和判断。由案件公诉人进行临场监督，实际上是公诉人以公诉权参与起诉程序之后又以执行监督权参与执行程序，这样做对于罪犯合法权益的维护显然十分不利。
（四） 从监督效果来看，应当由监所检察部门临场监督。在监管场所设置派驻检察室（院）是检察机关履行监所检察职能的组织保障和重要手段。派驻检察干警自死刑犯进入监管场所之日起，就对他们进行了重点观察和教育，有条件对他们的生理、心理等情况进行了解，有条件对他们的判决是否有错误、是否喊冤、是否有检举揭发和重大立功、是否怀孕等情况进行掌握，有条件对他们的提解以及遗书、遗言、遗物、遗款的清理工作进行监督，如果是市级以上人民检察院的派驻检察室（院），则可以直接由他们临场监督，即使是基层院的派驻检察室也能够为市级以上人民检察院监所检察部门的临场监督提供第一手资料，做好前期准备工作，从而提高临场监督的效果。例如，1984年人民法院以强奸罪、流氓罪判处云南省某看守所在押人员文某、杨某死刑，经省高级人民法院复核并下达了执行死刑的命令。执行前二人喊冤，并要求监所检察干警提审。经复查，二人只有猥亵、追逐一女青年等流氓行为，所谓轮奸的犯罪事实系办案人员刑讯逼供所致。据此，云南省高级人民法院依法改判文某有期徒刑12年，改判杨某有期徒刑10年。
（五） 从死刑执行方法改革来看，应当由监所检察部门临场监督。实践中有的同志提出，监所检察顾名思义就是对监管场所内的执法情况进行监督检察，其职权范围应限于监管场所，因此不能由监所检察部门临场监督。笔者认为这种观点是片面的。一是对监所检察部门职责的理解存在片面性。监所检察部门不仅要监督监管场所内的执法情况，而且还要监督公安机关监外执行情况、打击监内和监外罪犯的重新犯罪活动，更确切的说监所检察部门的职责包括监所检察和刑罚执行监督两个部分，这两部分相互交叉却并不重合；二是对执行死刑的场所和方式的认识存在片面性。根据《刑诉法》的有关规定，死刑采用枪决或者注射等方法，可以在刑场或者指定的羁押场所内执行。随着死刑执行方式改革的深入，在特定的羁押场所内采用注射的方法执行死刑已是行刑人道主义和现代法治的必然要求。

对李慧娟事件的宪法思考

张小玲


引子：
河南省洛阳市中级人民法院的女法官李慧娟在判决书上宣布河南省人大常委会制定的地方法《河南省农作物种子管理条例》的某一条款与上位法冲突而自然无效，省人大主任会议作出要求地方人大对李慧娟法官免职的严肃处理的宣告。这一案件引起了社会各界人士的强烈反响。有四律师上书全国人大常委会提请审查《河南省农作物种子管理条例》的效力，贺卫方，蔡定剑，董?等著名教授在各大报纸上发表评论。作为一个有着一定法律信仰，追求公正，公平法律的本科大学生，这起事件也引起了我的思考。
对李慧娟事件的宪法思考
李慧娟事件首先让我想起了我国的法治状况，它折射出了我国整个法治建设中的很多问题。目前，我国的法治建设可谓是轰轰烈烈，锣鼓震天。可究竟法治是什么，我们离法治还有多远？亚里士多德说：“法治应包含两重含义：（一）已成立的法律获得普遍的服从；（二）大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”在现实生活中它至少应包括以下内容：（一）宪法是国家的最高法律，其它任何法律，法令不得与之抵触，一切机关，组织和个人人都必须以之为根本的活动准则。（二）法律面前一律平等。（三）公民的权利和义务得到保障。（四）国家机关的权力必须受法律的制约。（五）司法独立。
下面我将针对李慧娟事件，从法治的几个基本内容分析一下其所反映出来的宪法问题和提出我的建议。
一.从人大行为上分析
根据宪法第99条规定:地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行.《立法法》规定，国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。
河南省人大常委会制定的《河南省农作物种子管理条例》在《种子法》于2000年12月1日施行后，依照法律和《种子法》相冲突的条款应属无效，省人大应当及时的予以修改或者废止。在这点上省人大不作为，当法官提出法律冲突后省人大依然不作为，没有对自己的法律合法性进行审查，事后却分别向省高级法院和洛阳市人大常委会发出上述“通报”，要求省高院对洛阳中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理”，请洛阳市人大常委会“纠正洛阳市中级人民法院的违法行为，对直接责任人员和主管领导依法作出处理，通报洛阳市有关单位”。这是否太专制，太霸道不合情理呢？对人大的不作为是否也应给予处分呢？我国宪法第5条规定， 国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。 任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。为什么人大有如此特权？
其次，河南省人大常委会第24次主任会议认为，洛阳中院的行为，“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权……是严重违法行为”。而要求对洛阳中院进行严肃处理，对李慧娟法官进行严肃处理。是否也越权了呢？第一，从资格和程序上看，根据法律精神，人大常委会主任会议不是人大的一个权力机构，它无权对外发出任何有法律意义的文件指令。而且，要作出决定也需要一定的程序。洛阳市人大常委会副秘书长王卓林在接受〈南方周末〉记者采访时证实，对赵、李二人的处分需要提请人大常委会讨论，现在尚未履行这一法定程序。第二，从人大监督的内容上看，根据宪法，人民法院由人大选举产生，对人大负责，受其监督。人大对法院有当然的监督权，但同时，宪法也规定了法官有独立审判权，不受任何其他机关，组织和个人的干涉。也就是说，人大对司法的监督应保持在对审判权监督的范围之外，如法官的贪污受贿，怠工渎职等行为。否则，法官的独立审判权会形同虚设，更别谈司法独立，法治建设了。
二.从李慧娟法官的行为分析
这个事件发生后，有很多人指责李慧娟法官越权，也有很多人从我国的现行体制和法律本身存在的缺陷方面为她辩护同情她。但几乎所有人都认为她错了越权了。我个人认为李慧娟法官是对的，理由如下：
（一）根据我国 《立法法》规定，下位法不能与上位法抵触，否则无效。最高法院也一直在强调要在民商事审判活动中加强裁决文书的说理，以保证判决的公正，公平，合理，提高审判的质量。法官对其所依据的 法律应做公开解释。宪法第5条规定（在上文已提到）包含了两个方面的内容。1. 要维护宪法的权威和法制的统一。2.法律面前人人平等。而法律的统一又是实现法律面前人人平等的必要条件。只有法律统一，人们才能真正生活在同一法律准则下，法官在选择法律时才不会有分歧，造成不平等。李慧娟法官不过是在按照法律的要求在做了。就这个案件双方争执的焦点，也就是《种子法》和《条例》到底该用哪一个，这直接涉及到当事人的权利，在判决书中充分阐述适用法律的理由。即根据《立法法》的规定说明《条例》的有关条款因为与上位法相抵触而自然无效。她这样做不仅充分说明了判决的理由，也在一定程度上维护了国家法律的统一。何错之有呢？她积极的根据立法精神判案，违反了什么法？
（二）很多学者教授都在呼唤违宪制度的建立。其实我国早已有了这个制度，只是不够完善，审查范围窄，又缺乏程序保障，在现实生活中，权力主体又不作为，因而影响不大。依据1982年宪法和《行政诉讼法》以及《国家赔偿法》，我国建立了国家权力机关和司法机关相结合，事先审查与事后审查相统一的违宪审查模式：１.全国人大及其常委会负责监督宪法的实施，对法律，行政法规和地方法规的合宪性进行监督审查。２.司法机关有权对国家机关及其工作人员公务行为的合宪性，合法性问题进行审查。全国人大及其常委会由于没有严格的程序保障，它本身又担负着沉重的立法任务，且违宪审查的专业性很强，工作量又大，人大没有能力，精力和时间去对所有的法律进行监督审查。也就是说人大在这方面只能无作为。那为什么不让司法机关来有所作为，来填补这个空白呢？而且我们只要做一个小小的扩大解释，一切问题也就迎刃而解。司法机关对国家机关的行为有违宪审查权，在这里我们可以把“对国家机关的行为的合法性与合宪性”扩大解释为“包括国家机关的行为及其行为的内容的合法与合宪性”。权力机关也是国家机关，司法机关当然可以对其立法行为及其内容进行监督审查了。李慧娟法官宣布与国家法相冲突的某个地方法条无效，并没有越权。何况完全可以理解为是法官基于自己对法条的理解进行的判断。这是法官的一项权力，错在哪里呢？
（三）面对法律冲突，在省人大又不审查自己制定的法律，而法官又不能拒绝受理的情况下，法官只有三种选择：第一，绕道而行对法律冲突视而不见，对双方当事人争论的焦点充耳不闻，也不对适用的法律进行任何解释，随便拣一个用。这时她又有两个选择，（1）适用地方法规。这样对法官也许还可以带来某些利益（地方法官与地方人大有千丝万缕的关系）；（2）适用国家法律，维护法律的权威。第二，裁决案件中止审理，在裁决中阐述理由，依照法定程序送请全国人大常委会进行裁决。第三，像李慧娟法官一样大胆的在判决书上公开阐述适用法律的理由。
第一种方法要么忽视了当事人的权利，要么不利于维护法律的统一；第二种方法无疑损害了当事人的权利和办案的效率。因为全国人大常委会2个月才开一次会，一次会5-7天，有大量的问题要讨论解决。等到裁决下来案卷上的灰尘不知有多厚了，对当事人已毫无意义了。不过这是大多数学者认同的，他们认为牺牲效率来维护法律的统一与严肃是非常有必要的。可是光是这样成效有多大？即使是孙志刚事件这么严重的案子反映出的明显法律冲突，法院都不敢说话，最后还是几位学者提出要对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》有关条款进行审查。其影响仍是如此的有限。现在，法律冲突的案子的严重性和普遍性已到了只要对法律有所接触的人都能列举一二的程度。李慧娟法官的做法首先是在形式上维护了法律的统一，在客观上引起了社会反响，使更多的人开始思考这个问题的严重性。这必将推动立法，她的强烈也没有错。
最后，我想谈一下的进步。所以从客观影响来看从这个事件中所想到的一些需要通过立法来完善和规范的地 引子：
河南省洛阳市中级人民法院的女法官李慧娟在判决书上宣布河南省人大常委会制定的地方法《河南省农作物种子管理条例》的某一条款与上位法冲突而自然无效，省人大主任会议作出要求地方人大对李慧娟法官免职的严肃处理的宣告。这一案件引起了社会各界人士的强烈反响。有四律师上书全国人大常委会提请审查《河南省农作物种子管理条例》的效力，贺卫方，蔡定剑，董?等著名教授在各大报纸上发表评论。作为一个有着一定法律信仰，追求公正，公平法律的本科大学生，这起事件也引起了我的思考。
对李慧娟事件的宪法思考
李慧娟事件首先让我想起了我国的法治状况，它折射出了我国整个法治建设中的很多问题。目前，我国的法治建设可谓是轰轰烈烈，锣鼓震天。可究竟法治是什么，我们离法治还有多远？亚里士多德说：“法治应包含两重含义：（一）已成立的法律获得普遍的服从；（二）大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”在现实生活中它至少应包括以下内容：（一）宪法是国家的最高法律，其它任何法律，法令不得与之抵触，一切机关，组织和个人人都必须以之为根本的活动准则。（二）法律面前一律平等。（三）公民的权利和义务得到保障。（四）国家机关的权力必须受法律的制约。（五）司法独立。
下面我将针对李慧娟事件，从法治的几个基本内容分析一下其所反映出来的宪法问题和提出我的建议。
一.从人大行为上分析
根据宪法第99条规定： 地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行。《立法法》规定，国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。
河南省人大常委会制定的《河南省农作物种子管理条例》在《种子法》于2000年12月1日施行后，依照法律和《种子法》相冲突的条款应属无效，省人大应当及时的予以修改或者废止。在这点上省人大不作为，当法官提出法律冲突后省人大依然不作为，没有对自己的法律合法性进行审查，事后却分别向省高级法院和洛阳市人大常委会发出上述“通报”，要求省高院对洛阳中院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理”，请洛阳市人大常委会“纠正洛阳市中级人民法院的违法行为，对直接责任人员和主管领导依法作出处理，通报洛阳市有关单位”。这是否太专制，太霸道不合情理呢？对人大的不作为是否也应给予处分呢？我国宪法第5条规定， 国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。 任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。为什么人大有如此特权？
其次，河南省人大常委会第24次主任会议认为，洛阳中院的行为，“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权……是严重违法行为”。而要求对洛阳中院进行严肃处理，对李慧娟法官进行严肃处理。是否也越权了呢？第一，从资格和程序上看，根据法律精神，人大常委会主任会议不是人大的一个权力机构，它无权对外发出任何有法律意义的文件指令。而且，要作出决定也需要一定的程序。洛阳市人大常委会副秘书长王卓林在接受〈南方周末〉记者采访时证实，对赵、李二人的处分需要提请人大常委会讨论，现在尚未履行这一法定程序。第二，从人大监督的内容上看，根据宪法，人民法院由人大选举产生，对人大负责，受其监督。人大对法院有当然的监督权，但同时，宪法也规定了法官有独立审判权，不受任何其他机关，组织和个人的干涉。也就是说，人大对司法的监督应保持在对审判权监督的范围之外，如法官的贪污受贿，怠工渎职等行为。否则，法官的独立审判权会形同虚设，更别谈司法独立，法治建设了。
二 从李慧娟法官的行为分析
这个事件发生后，有很多人指责李慧娟法官越权，也有很多人从我国的现行体制和法律本身存在的缺陷方面为她辩护同情她。但几乎所有人都认为她错了越权了。我个人认为李慧娟法官是对的，理由如下：
（一）根据我国 《立法法》规定，下位法不能与上位法抵触，否则无效。最高法院也一直在强调要在民商事审判活动中加强裁决文书的说理，以保证判决的公正，公平，合理，提高审判的质量。法官对其所依据的 法律应做公开解释。宪法第5条规定（在上文已提到）包含了两个方面的内容。1. 要维护宪法的权威和法制的统一。2.法律面前人人平等。而法律的统一又是实现法律面前人人平等的必要条件。只有法律统一，人们才能真正生活在同一法律准则下，法官在选择法律时才不会有分歧，造成不平等。李慧娟法官不过是在按照法律的要求在做了。就这个案件双方争执的焦点，也就是《种子法》和《条例》到底该用哪一个，这直接涉及到当事人的权利，在判决书中充分阐述适用法律的理由。即根据《立法法》的规定说明《条例》的有关条款因为与上位法相抵触而自然无效。她这样做不仅充分说明了判决的理由，也在一定程度上维护了国家法律的统一。何错之有呢？她积极的根据立法精神判案，违反了什么法？
（二）很多学者教授都在呼唤违宪制度的建立。其实我国早已有了这个制度，只是不够完善，审查范围窄，又缺乏程序保障，在现实生活中，权力主体又不作为，因而影响不大。依据1982年宪法和《行政诉讼法》以及《国家赔偿法》，我国建立了国家权力机关和司法机关相结合，事先审查与事后审查相统一的违宪审查模式：１.全国人大及其常委会负责监督宪法的实施，对法律，行政法规和地方法规的合宪性进行监督审查。２.司法机关有权对国家机关及其工作人员公务行为的合宪性，合法性问题进行审查。全国人大及其常委会由于没有严格的程序保障，它本身又担负着沉重的立法任务，且违宪审查的专业性很强，工作量又大，人大没有能力，精力和时间去对所有的法律进行监督审查。也就是说人大在这方面只能无作为。那为什么不让司法机关来有所作为，来填补这个空白呢？而且我们只要做一个小小的扩大解释，一切问题也就迎刃而解。司法机关对国家机关的行为有违宪审查权，在这里我们可以把“对国家机关的行为的合法性与合宪性”扩大解释为“包括国家机关的行为及其行为的内容的合法与合宪性”。权力机关也是国家机关，司法机关当然可以对其立法行为及其内容进行监督审查了。李慧娟法官宣布与国家法相冲突的某个地方法条无效，并没有越权。何况完全可以理解为是法官基于自己对法条的理解进行的判断。这是法官的一项权力，错在哪里呢？
（三）面对法律冲突，在省人大又不审查自己制定的法律，而法官又不能拒绝受理的情况下，法官只有三种选择：第一，绕道而行对法律冲突视而不见，对双方当事人争论的焦点充耳不闻，也不对适用的法律进行任何解释，随便拣一个用。这时她又有两个选择，（1）适用地方法规。这样对法官也许还可以带来某些利益（地方法官与地方人大有千丝万缕的关系）；（2）适用国家法律，维护法律的权威。第二，裁决案件中止审理，在裁决中阐述理由，依照法定程序送请全国人大常委会进行裁决。第三，像李慧娟法官一样大胆的在判决书上公开阐述适用法律的理由。
第一种方法要么忽视了当事人的权利，要么不利于维护法律的统一；第二种方法无疑损害了当事人的权利和办案的效率。因为全国人大常委会2个月才开一次会，一次会5-7天，有大量的问题要讨论解决。等到裁决下来案卷上的灰尘不知有多厚了，对当事人已毫无意义了。不过这是大多数学者认同的，他们认为牺牲效率来维护法律的统一与严肃是非常有必要的。可是光是这样成效有多大？即使是孙志刚事件这么严重的案子反映出的明显法律冲突，法院都不敢说话，最后还是几位学者提出要对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》有关条款进行审查。其影响仍是如此的有限。现在，法律冲突的案子的严重性和普遍性已到了只要对法律有所接触的人都能列举一二的程度。李慧娟法官的做法首先是在形式上维护了法律的统一，在客观上引起了社会反响，使更多的人开始思考这个问题的严重性。这必将推动立法，她的强烈也没有错。
最后，我想谈一下的进步。所以从客观影响来看从这个事件中所想到的一些需要通过立法来完善和规范的地方。
第一，完善违宪审查制度。在前面我已经讲到我国现行的违宪审查制度的缺陷，使得其名存实亡。对于这一点，很多学者专家提出了很多的建议。我个人比较同意把违宪审查权给司法机关。在司法机关内部设立专门进行违宪审查的法院，因为法院的专业化水平比较高，专事专办且有程序保证，可以有效的保障审查的质量。其次，又可避免监督者自己监督自己的尴尬。因为法院必须依法律办事。
第二，调整人大的权力。一方面，对那些对其权力机关性质影响不大，而通过一定的改革后仍很难或无能行使的权力应下放给司法和行政机关，特别是司法机关，因为我国目前司法机关在国家政治生活中权力最弱小，而这将直接影响我国的法治建设。另一方面，对于它的性质和保障其权力有效行使的权力，如立法权，监督权等要切实有效的行使。对过去不能行使而被其他机关行使，现在或将来通过一定的改革后有能力行使的，要收回，如财政权等。
第三，改革法官任免体制。法官任免的地方化必然导致法官的地方化，这不利于法制的统一和法官独立的实现。既然法官和检察官都是司法人员，法官的任免制度完全可以仿效检察官的任免制度。最高人民法院院长由全国人大选举产生。最高人民法院副院长，法官由院长提请全国人大常委会任免。地方各级人民法院一阵优同级人大任免，并须报上一级人民法院提请该级人大常委会批准。地方各级人民法院的其他组成人员由院长提请本级人大常委会任免。这样既可以照顾人大的监督权，又使得人大对法院法官的影响有限，有利于司法独立的实现。

张小玲
2003年11月22日于中南大