关于工程保修期与商品房质保期的若干法律问题

武志国

　　2010年5月4日，住房和城乡建设部颁布的《关于进一步强化住宅工程质量管理和责任的通知》（建市[2010]68号）规定：建设单位要严格履行项目用地许可、规划许可、招投标、施工图审查、施工许可、委托监理、质量安全监督、工程竣工验收、工程技术档案移交、工程质量保修等法定职责，依法承担住宅工程质量的全面管理责任。要保证合理的工期和造价，严格执行有关工程建设标准，确保住宅工程质量。施工单位要严格按照经审查合格的施工图设计文件和施工技术标准进行施工，对住宅工程的施工质量依法承担责任。要对施工或者竣工验收中出现质量问题的住宅工程负责返修，对已竣工验收合格并交付使用的住宅工程要按规定承担保修责任。

　　一、施工单位应对建设工程在保修范围和保修期限内发生的质量问题，向建设单位履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

　　建筑工程实行质量保修制度。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。

　　国务院《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条以及建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定：建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等；在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

　　鉴于上述规定，保修期指是建设工程承包单位对所承包工程承担保修责任的期限。该期限可由双方在合同中自行约定，但不应违背《建设工程质量管理条例》对最短期限的强制性规定，未明确最短期限的项目可由双方自由约定。承发包合同完全可以约定长于上述最短期限的保修期限，建设单位可在综合考虑成本等允许的情况下与施工单位争取约定较长的保修期限。

　　二、缺陷责任期与保修期两个概念有一定区别，缺陷责任期本质是预留质保金的期限，承发包合同对此等约定应避免混淆

　　建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第五条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。”　

　　因此，缺陷责任期的本质是扣留质保金的期限，具体期限由承发包双方约定，而保修期是承包人对工程承担保修责任的一个期限，质量缺陷责任期包含在质保期内，缺陷责任期与保修期的区别还是比较明显的。建设单位在承发包合同应避免只约定质保期未约定缺陷责任期的情形。

　　三、房地产开发企业对所售商品房向购房人承担质量保修责任的期限也不同于建设工程施工承包单位向房地产开发企业承担的工程保修期，后者的长短也受相关规定约束。

　　房地产开发企业应对所售商品房承担质量保修责任。

　　建设部《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》（以下简称《规定》）第五条第三项、第六条规定：正常使用情况下各部位、部件保修内容与保修期：屋面防水3年；墙面、厨房和卫生间地面、地下室、管道渗漏1年；墙面、顶棚抹灰层脱落1年；地面空鼓开裂、大面积起砂1年；门窗翘裂、五金件损坏1年；管道堵塞2个月；供热、供冷系统和设备1个采暖期或供冷期；卫生洁具1年；灯具、电器开关6个月；其他部位、部件的保修期限，由房地产开发企业与用户自行约定。住宅保修期从开发企业将竣工验收的住宅交付用户使用之日起计算，保修期限不应低于上述规定的期限。国家对住宅工程质量保修期另有规定的，保修期限按照国家规定执行。

　　同时，建设部《商品房销售管理办法》第三十三条规定：房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任的期限从交付之日起计算。商品住宅的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期；存续期少于《规定》中确定的最低保修期限的，保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限。非住宅商品房的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期。

　　鉴于上述规定，应注意：1）商品住宅的保修期限不低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期；2）前述存续期少于《规定》确定的最低保修期限的，保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限；3）非住宅商品房的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期。

　　因此，施工承包方向开发商承诺的质保期与开发商向购房人承诺的质保期起算期限和长短的不同，一旦商品房未及时销售，则会发生施工承包方向开发商承担的保修期的存续期不足开发商应按《规定》向购房人承担的最低保修期。

　　上述规定虽具有一定强制性，但并非效力性规定，开发商可以和购房人在商品房买卖合同补充协议及住宅质量保证书明确约定“商品住宅的保修期限等于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期”，按理分析，此等约定是合同双方自愿的意思表示，不应被认定无效，当然现实中也有一些法院判定此等约定无效的情形。但如此约定的风险也仅限于被判定无效，因此仍可以考虑安排上述约定，以尝试减轻建设单位的保修负担。

　　开发商可能会宣告清算，所以存在房地产开发商的存续期限短于开发商对商品房的保修期限的可能。因此，在其清算后，应由其股东承担对购房者的违约责任，股东仅在其清算所得范围内承担有限责任。

　　开发商能否通过约定将保修的责任转嫁给施工单位呢，笔者以为，从法理上讲，通过三方约定的方式可以转嫁，实践中可能也不好操作，施工单位和购房人未必同意。

　　购房者针对房屋质量问题向建设单位提起诉讼要求赔偿的，建设单位可以申请法院追加施工单位列为第三人，法院在查清事实的基础上，可以直接判决施工单位承担赔偿责任。如果构成质量侵权的话，笔者以为购房人可以直接起诉开发商和施工单位作为共同被告。正如《侵权责任法》第八十六条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”


　　四、建设单位未及时向施工单位发出保修通知，建设单位擅自自行进行维修或者委托第三方维修后保修责任的认定

　　《房屋建筑工程质量保修办法》（中华人民共和国建设部令第80号）（下称《办法》）规定：
　　（1）房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷的，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修（《办法》第九条）
　　（2）保修完成后，由建设单位或者房屋建筑所有人组织验收。涉及结构安全的，应当报当地建设行政主管部门备案（《办法》第十一条）。
　　（3）施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任（《办法》第十二条）。

　　建设单位要求施工单位支付保修期间的工程维修费用应当同时符合以下三个条件：一是合同约定的保修期内存在工程质量缺陷；二是质量缺陷的责任方为承包人；三是建设单位已向施工单位发出保修通知（笔者以为通知之时虽然过了质保期，但是质量瑕疵是在保修期限内出现质量缺陷的，施工单位仍应承担维保责任，如因迟延通知扩大的损失可以免责）。建设单位应当能证明以上事实，可现实中建设单位的证据往往不能证明上述三个方面，事过境迁举证难度大，不够重视举证能力差。

中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会关于《证券期货市场诚信监督管理暂行办法（草案征求意见稿）》公开征求意见的通知



　　为了加强证券期货市场诚信建设，强化对市场主体及其行为的诚信约束，进一步提高市场诚信水平，中国证券监督管理委员会按照中央有关精神，根据有关法律、行政法规规定，结合市场实际，总结监管经验，起草了《证券期货市场诚信监督管理暂行办法（草案征求意见稿）》。为全面反映和充分吸收社会和市场各方对制定《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》的意见和建议，提高规章质量，现将《证券期货市场诚信监督管理暂行办法（草案征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）及其说明全文公布，征求社会各界意见。有关单位和各界人士如有修改意见、建议，可在2012年5月20日前，通过以下方式提出：

　　一、登录中国政府法制信息网（网址：http://www.chinalaw.gov.cn）,通过网站首页左侧的《部门规章草案意见征集系统》，对征求意见稿提出意见。


　　二、通过信函方式将意见寄至：北京市西城区金融大街19号富凯大厦A座中国证券监督管理委员会法律部（邮政编码：100033），并请在信封上注明“诚信监管办法征求意见”字样。


　　三、通过电子邮件方式将意见发至：flbpublic@csrc.gov.cn。


　　四、通过传真方式将意见传真至：（010）88061401。


　　　　　　　　　　　　　　　

二○一二年四月十三日


关于《证券期货市场诚信监督管理暂行办法（草案征求意见稿）》的说明

　　党中央、国务院对社会诚信建设高度重视，广大人民群众也充满期待。资本市场本身就是商业信用发展的结果，是以诚信立足的。诚信缺失、不讲信用，破坏市场秩序，损及市场公正，损害投资者利益，妨碍市场的发展、创新与稳定。为加强对市场主体及其行为的诚信监督约束，不断提高市场诚信水平，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）深入调研、反复论证，起草了《证券期货市场诚信监督管理暂行办法（草案征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），进一步广泛征求意见。现就征求意见稿的主要内容说明如下：


　　一、关于诚信监督约束的基本思路


　　诚信是道德与法律的共同价值目标。加强市场诚信建设，是一项系统工程，需要市场各方、社会各界从不同方面共同努力。征求意见稿的主要目的是，在进一步强化监管执法、加大对违法违规行为打击力度的同时，建立专门的诚信监督约束制度。其遵循的基本思路主要是：


　　一是，按照党中央、国务院关于有关部门要建立信用信息系统，有效采集、整合市场主体信用信息的要求，建立证券期货市场诚信档案数据库（以下简称诚信档案），全面归集证券期货市场相关监管执法、自律管理和司法等公共诚信信息。


　　二是，按照党中央、国务院关于“加大对失信行为惩戒力度”的精神，在法律、行政法规的范围内，依托诚信档案，探索建立符合市场实际需要的失信惩戒、约束和守信激励、引导机制。


　　三是，按照党中央、国务院关于全面推进社会信用体系建设，大力推动信用信息互联互通，实现对失信行为协同监管的要求，建立与国务院其他部门、地方政府、司法机关、行业组织的诚信监督合作机制。


　　二、关于诚信档案的内容与范围


　　征求意见稿规定了诚信档案制度：


　　一是，关于诚信档案收录的诚信信息主体。规定包括证券期货从业人员、发行人、上市公司、证券公司（保荐人）、基金管理公司、期货公司、律师事务所和会计师事务所等证券期货服务机构、非公开募集基金管理人、合格境外机构投资者等在内的机构及其董事、监事、高级管理人员、主要股东、实际控制人等参与市场活动的重要主体，也包括从事证券期货市场活动，存在违法失信行为的其他公民、法人或其他组织。


　　二是，关于诚信档案收录的诚信信息类型。规定主要由基本信息、正面信息和负面信息三类信息构成。基本信息主要用于主体的身份识别和定位。正面信息包括受到省部级及其以上单位或证券期货交易所、证券期货市场行业协会、证券登记结算公司等全国性证券期货市场行业组织表彰、奖励、评比信息，信用评级机构的信用评级信息，以及行政许可信息（也包括部分不予许可信息）等。负面信息的内容与范围主要是证监会及其派出机构的案件调查、行政处罚、市场禁入、监管措施等监管执法信息以及自律组织的纪律处分措施信息，也包括其他机关在行政执法、司法活动中产生的证券期货市场主体的信用信息。


　　三是，关于诚信信息的采集途径。正面信息（除行政许可）由公民、法人或其他组织自行申报，证券期货监管执法和自律管理中产生的负面信息，由证监会及其派出机构、自律组织负责采集，其他机关产生的相关信用信息，通过政府信息公开、信用信息共享等途径采集。


　　三、关于诚信信息的适度公开和接受查询


　　对违法失信行为，要依法予以公开曝光，充分发挥有效的惩戒、警示作用。目前，中国证监会及其派出机构已经依法公开行政处罚、市场禁入决定，公开对保荐人、保荐代表人采取的监管措施，自律组织公开纪律处分决定。从维护证券期货市场公开、公平、公正的“三公”原则出发，按照《政府信息公开条例》的精神，征求意见稿在已有的信息公开基础上，从加强诚信约束、激励的角度，进一步规定和完善了诚信信息公开与接受查询制度。


　　一是，在监管执法措施公开方面，拟进一步扩大公开的监管措施类信息的范围，不仅包括对保荐人、保荐代表人采取的监管措施，还包括对从事非法证券活动的机构及人员，对财务顾问机构及其主办人、对律师事务所、会计师事务所等证券期货服务机构及其人员采取的监管措施。


　　二是，针对上市公司不履行或不全面履行发行上市、股改、分红、资产重组相关公开承诺的失信行为，严重损及广大投资者和社会公众信心的实际，拟建立上市公司相关公开承诺履行情况统一公示制度，体现对公然背弃承诺的惩戒，让市场和社会监督、督促上市公司及相关义务人兑现承诺。


　　三是，为了促进诚信信息的充分利用，发挥社会和市场的诚信监督约束作用，对于没有公开的诚信信息，拟建立允许市场主体申请查询的机制，一方面，市场主体可申请查询自己的诚信信息，另一方面，经查询对象同意，市场机构可以查询其聘任的员工、中介机构及人员的诚信信息，中介机构可以查询其服务的机构及相关人员的诚信信息等。


　　四、关于证券期货监管执法中的诚信约束措施


　　为强化市场活动中的诚信约束，征求意见稿在建立诚信档案、归集诚信信息，扩大公开的诚信信息范围、允许接受查询的基础上，还建立了如下监管环节的诚信约束机制：


　　　　一是，强化行政许可审查环节诚信把关，建立违法失信记录的说明、解释与核查制度。根据《行政许可法》和证监会《行政许可程序规定》，征求意见稿拟将违法失信记录纳入许可审查说明、解释以及核查制度范围，对于存在失信记录的，监管机关可以要求申请人或为其提供服务的中介机构，进行口头或书面说明、解释，说明不充分的，证监会及其派出机构可以对有关事项进行核查。相关程序所用时间从许可期限中扣除。违法失信记录属于法定不予许可条件的，坚决依法不予许可。


　　二是，规定了非行政许可审批、业务创新试点中的制约与激励机制。同等条件下，对于申请人存在失信记录的，证监会及其派出机构可以暂缓或不予审批、安排，诚信记录较好的，证监会及其派出机构可以优先审批、安排。


　　三是，明确在日常监管检查、处罚处理中，将根据有关主体的诚信状况做出差别化安排。处罚处理中，可以综合考虑当事人违法违规行为的性质、情节以及对投资者合法权益的损害程度，将当事人的诚信状况作为确定处罚幅度、禁入期间和监督管理措施类别的酌定因素。日常监管工作中，可以综合考虑被监管的机构及其人员的诚信状况，有针对性地选取检查对象、安排检查项目、合理确定检查频次。


　　四是，建立保荐人、律师、会计师等中介服务的诚信关注函制度。保荐人、律师、会计师等被誉为资本市场的“看门人”，为强化保荐人、证券期货服务机构及其人员诚信守信、勤勉尽责的约束力，增强相关监管工作的实效性，上述机构及其人员存在违法失信行为的，除依法加强对其违法违规行为的处罚处理外，还将建立针对上述机构及其人员的诚信关注提醒机制，由证监会发行监管部门、首席律师办公室、会计师办公室及出具诚信关注函，提请其他单位、部门在监管中予以关注，抄送当事机构及其人员，必要时可予以公开。


　　五是，要求市场机构建立健全内部诚信监督约束机制。规定上市公司、证券公司、基金管理公司、期货公司和证券期货服务机构等应当不断完善内部诚信约束、激励的制度机制，加强内部诚信监督、制约，监管机关按规定监督、检查。


　　六是，探索建立证券期货市场诚信评估制度。明确证监会鼓励行业组织等建立证券期货市场诚信评估制度，组织开展行业和市场主体的诚信状况评估，并可予以公示。


　　七是，规定发审委委员等委员、专家遴选实行存在失信记录“一票否决”制度。发审委、并购重组委等委员、专家，应该具有更高的诚信标准。征求意见稿规定，在这些委员、专家遴选中，对于存在违法失信记录的，监管机关可以不予聘任。


　　此外，根据征求意见稿，行业组织应当参照相关规定，在履行自律管理职责中，实施诚信约束、激励。同时，应当教育和鼓励其成员以及从业人员遵守法律，诚实信用，并可开展诚信表彰、奖励。


　　五、关于监督管理与行政责任


　　一是关于诚信监督管理与服务。征求意见稿规定了证监会诚信监管机构的工作职责。同时，明确了证监会和派出机构在诚信监督管理方面的职责分工，就派出机构提供诚信信息申报、查询、更正等服务工作做了具体规定。


　　二是关于诚信监督管理相关行政责任。为了保障诚信档案和诚信监督管理工作的严肃性，征求意见稿分别规定了证监会及其派出机构、市场自律组织的采集工作责任，公民、法人或其他组织为申报信息的真实性、准确性、完整性负责，并依法设定了虚假申报的监管措施和责任。


　　六、关于信息主体权益保护的几点说明


　　一是，设定诚信信息的效力期限。在加强对失信行为的惩戒约束的同时，为避免一时的“污点”成为永远的“包袱”，征求意见稿统筹考察证券期货相关法律、行政法规和规章的规定，参考有关国家或地区的相关做法，借鉴国务院法制办《征信管理条例（第二次征求意见稿）》关于个人不良信息保存期限的基本精神，区分诚信信息的不同性质和类别，分类设定效力期限。即：一般违法失信信息的效力期限为5年，因证券期货违法行为被行政处罚、市场禁入、刑事处罚类信息的效力期限为10年，超过效力期限的不再通过诚信档案公布、披露和对外接受查询提供。


　　二是，建立诚信信息更新、更正机制。规定有关决定或者行为经由法定程序撤销、变更的，相关诚信信息相应予以撤销、变更。市场主体认为自己的信息有应予撤销、变更情形但未撤销、变更，或者其他重大、明显错误情形的，可以申请更正，并相应规定了具体的操作程序。


　　三是，为强化诚信信息申请查询环节的信息主体权益保护，规定了较为完善的申请查询程序。在查询身份核查方面，规定申请查询本人诚信信息要查验身份证件，查询他人诚信信息要查验他人签字同意文件。在查询结果使用方面，强调不得泄露或提供他人使用，不得进行以营利为目的的使用，不得用于其他非法目的，并规定了监管措施和行政责任。此外，为保护国家秘密、个人隐私和商业秘密，规定诚信信息属于国家秘密，其他公民、法人或其他组织商业秘密及个人隐私的，不予查询。


　　点击查看附件:证券期货市场诚信监督管理暂行办法（草案征求意见稿）
http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201204/20120400364734.shtml