一、设立中的公司与设立行为

　　无论是有限责任公司还是股份有限公司，设立中的公司是公司成立前不可逾越的必经阶段。何谓设立中的公司，并无统一的定义。“所谓设立中公司，系指公司名称取得时起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司”。[2]“设立中公司是指在公司章程制定后至公司登记注册完成、依法成立前的公司雏形”。[3]虽然称为“设立中的公司”但严格意义上讲，公司成立前并非“公司”。因此，将设立中的公司无论界定为“尚未取得法人资格之公司”，还是“公司雏形”，均有失严谨性。笔者认为，设立中的公司是指自公司发起人设立公司协议生效时起至公司成立时止的非法人组织。[4]设立中的公司起始于发起人协议签订时，终至于公司正式成立，即“企业法人营业执照”签发时。

　　公司成立之前，发起人为公司的成立，取得法人资格，做出大量的工作，即公司设立行为。在整个公司设立过程中，发起人的设立行为，必定与相对人产生法律上的权利和义务。但实践中多数情况下是对第三人因义务的履行而引发的责任问题。因此，设立中公司的法律责任成为法律上和理论上特别关注的问题。设立中公司的法律责任的承担大致可以分为两种情况，即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。
二、公司设立失败时的法律责任的承担

　　公司设立失败，是指发起人虽有设立行为，但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立失败的原因可能很多，如登记机关认为不符合公司登记条件、创立大会作出不设立公司的决议等等。但不管什么原因，都将产生同样的法律后果。

　　公司设立失败不同于公司成立无效。前者是指仅有公司设立行为或过程，但根本未取得公司法人资格。而后者是在公司已经得到公司登记机关的登记，完成了公司设立过程，公司已取得了法人资格。但因公司设立存在瑕疵，由人民法院或者有关行政管理机关依法宣告公司成立无效，并由此最终导致公司终止。公司被宣告无效，视为自始无效，产生与设立失败同样的法律后果。

　　由于公司未能成功设立，因成立公司所产生的民事责任自然无法由成立后的公司来承担，故各国立法均规定当公司不能成立时，由发起人承担责任。

　　公司发起人承担民事责任，必须首先明确公司发起人在公司未成立时的法律关系。关于公司发起人之间的法律关系，无论英美法系还是大陆法系一致认为，发起人之间的关系是一种合伙关系，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议，是一种合伙协定，适用民法上的有关合伙的规定。通常认为发起人之间的合伙关系自达成协议之日起即告成立，至公司成立时终止。因此，按照民法上对合伙人责任的要求，公司发起人的设立公司行为所产生的债务，由全体发起人承担连带无限责任。某一发起人对外承担责任后，发起人内部之间可以按协议或法律规定要求其它发起人承担相应的民事责任。

　　我国《公司法》第95条仅对股份有限公司设立中的民事责任作了规定，即当股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。《公司法》对有限责任公司不能成立时有关责任的承担虽未作出相应规定，但并不意味着发起人不承担责任，《公司法》第95条的相关规定同样适用于有限公司。

　　公司发起人承担的这一民事责任，不需要以公司发起人有故意或者过失为条件，应是一种无过错责任，只要公司设立失败即产生此种民事责任，其目的是维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。
三、公司设立成功后民事责任的承担

　　公司设立成功后公司设立行为所产生的民事责任，各国公司立法有不同的规定。英美法系国家对公司设立过程中产生的权利义务，在公司成立后并不当然由公司直接承受，而是根据“契约更新”制度，由公司享受公司设立中所生权利，承担债务。美国《示范公司法》修正本第2章第2.04节规定，一切人明知根据本法某家公司尚未组成而仍以该公司名义或代表该公司从事商务活动，则这些人应连带地并且也是个别地承担因从事上述商务活动而引起的一切责任。[5]其理论根据是公司未成立前，没有独立人格，发起人也不能被认为是公司的代理人。因此，公司设立过程中的合同责任由发起人承担。但法院判例普遍确认，公司成立后以明示或默示的方式接受公司注册前签订的合同，发起人可以摆脱对合同的责任。明示方式是指公司成立后，公司与合同另一方当事人重新订立合同来代替原合同，即“契约更新”。默示是指成立后的公司事实上接收了以前的合同。

　　大陆法系国家，如德国股份公司法第41条第1项规定，在商业登记簿登记注册前以公司名义进行商业活动者，由个人承担责任；如果是几个人进行商业活动的，他们则作为总债务人来承担责任。第2项规定，如果公司通过与债务人签订合同，用公司代替迄今为止的债务人的方式来承担一种在公司进行登记之前以公司名义承担的债务，则无需债权人同意就可以使这种债务接收有效，只要在公司进行登记后3个月内就债务接收达成了协议，并且由公司或债务人通知了债权人即可。[6]可见，以设立中公司名义所订立的合同，原则上只能由行为人承担个人责任或连带责任，成立后的公司并非当然承受发起人的债务，只有发起人与公司订立债务转移协议，明确合同权利义务由公司接收，才可由公司承担。法国民法典第1843条规定，以登记前筹建中的公司名义进行活动者，应对此完成的行为所产生的债务负责，如果该公司为商事公司，应负连带责任；如为其它情形，则不负连带责任。按规定登记的公司，得重新承担当时被视为一开始就由该公司应承担的义务。[7]可见，在法国只有公司不能成立时，发起人对发起人合同承担连带责任，如果公司成立，一般情况下由成立后的公司承担发起人合同责任。

　　就我国而言，成立后的公司对设立过程中所产生的权利义务是否直接承受，笔者认为，应分两种情况：

　　1、公司发起人以设立中公司的名义对外从事公司设立行为时，其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。理由有二：其一，设立中的公司与成立后的公司在法律地位方面尽管发生了变化，但在实质上仍归一体，债权债务主体一致；其二，“公司之所以能够成立本身就是接受了设立中公司行为的后果。如没有设立中公司发行股份、申请设立登记等行为则根本不可能有公司之成立”，前后具有直接继承性。[8]其三，发起人是为成立后的公司而对外从事设立行为，如与第三人签订合同，该第三人事实上已认可了公司成立前后的继承性。因此，从“禁止反言”理论出发，第三人不应当拒绝成立后的公司承接设立中公司的债权债务。

　　有学者认为，设立中公司不能以设立后公司名义为民事行为，因为此时设立后公司还不存在，所以在一般情况下设立中公司（或发起人）凡以设立后公司名义所为的民事行为是无效的，但因为设立中公司以设立后公司的名义为民事行为的无效而产生的法律后果，应当视情形的不同而有所不同，在设立中公司设立失败的情形下由发起人承担连带责任；在公司设立成功的情形下，在发起人存在恶意情形下应当由发起人承担连带责任，在其它情形下均应由设立后公司承担责任。[9]笔者认为，第一，如果公司成立前后的名称一致，发起人是以设立中的公司名义还是以设立后公司名义为民事行为，无论在理论上或是实践上，都将无法作出客观判断。第二，在如因上述情形而无效的情形下，却让设立后的公司为此承担责任，难以得到理论上的支持。笔者认为，如果发起人以“设立后的公司”的名义为民事行为，且前后名称不一致时，对外实施设立行为，不应当因此而认定无效，其行为的法律后果应由成立后的公司直接承担。

　　有学者认为，发起人以设立中的公司名义（包括以自己的名义）对外实施设立行为分为必要民事行为和非必要的民事行为。必要民事行为由成立后的公司直接承担，非必要的民事行为，成立后的公司并不当然承担，公司对发起人的非必要的民事行为享有追认权，属效力待定的民事行为，债权人可以对成立后的公司进行催告，要求其对是否追认予以明确，公司不追认的，则债权人只能以公司发起人为被告起诉要求其承担民事责任。[10]

　　另有观点认为，发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同，是效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认。

　　笔者认为，发起人无论以自己的名义或以成立后公司的名义与第三人所实施的民事行为，只有两种情况，即要么是为设立公司所为，要么不是为公司设立所为，不存在必要与非必要。“必要行为”和“非必要行为”之间没有客观、准确的判断标准或界限，更多的是主观性、随意性，如此这样，只能给实践造成混乱。因此，只要是为公司设立，发起人以设立中公司名义与第三人所实施的各项民事行为，均产生同样的法律后果，法律上或实践上不应有“必要行为”与“非必要行为”之分。

　　将发起人以设立中公司名义与第三人签订的合同，认定为效力待定的合同，需要由成立后的公司对其效力进行追认的观点亦不可取。第一，该观点实际上是把发起人作为设立中的公司或成立后的公司的代理人，而“代理人说”已经遭到多数人的反对。第二，从合同法角度分析，这种合同不符合我国《合同法》规定的效力待定合同的情形。根据《合同法》规定，效力待定合同一般是代理人没有代理权、超越代理权、代理权终止后签订的合同或无处分权而签订的合同属于效力待定。但发起人为了公司的设立，基于发起人全体股东的意志，与第三人签订合同。发起人的行为既不是代理行为，也不是无权处分。因此，如无其他违法之处，应当是一个有效合同；第二，效力待定的缺陷对债权人（第三人）不利，即如果成立后的公司否认该合同，债权人权益将难以得到保护；第三，对发起人不公平。发起人为了公司的成立而实施了法律行为，且无过错，但公司成立后却认为不利，若公司拒绝追认，依法将由发起人承担责任，显然对发起人不公平。

　　2、公司发起人以自己的名义对外实施设立行为，笔者认为，原则上对成立后的公司不直接发生法律效力。因为，从我国《合同法》角度分析，毕竟是两个不同的合同主体。如果由成立后的公司直接承担，难以与合同法的规定及理论相协调。因此，若该债权债务转由成立后的公司承受，需依据《合同法》关于债权债务转移的规定履行转移手续，如果债权人或成立后的公司不同意，则应由发起人连带承担。但发起人承担责任后，可以向公司追偿。当然，发起人必须证明该行为或合同是为公司的设立或成立后的公司而实施。
四、案情分析

　　本案中，发起人A公司以自己的名义与第三人E签订了合同，且是为D公司的成立而订立，即受益人是成立后的D公司，而非发起人A公司。尽管如此，从合同法角度，合同的当事人仍应为A和E，而不是D和E，该债务应由A公司承担清偿责任。但是，D公司成立后向E公司支付了工程款400万元，E公司对此并无异议，可以视为债权债务已转移给D公司。所以，法院可以直接判令D公司承担清偿责任，这样既不违背法律规定，又可以减少诉讼，降低诉讼成本。

【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。

山东省青岛市人民政府


政府令224号


　　《青岛市地方志工作规定》已于2012年12月18日经市十五届人民政府第14次常务会议审议通过，现予公布，自2013年2月1日起施行。
　　

市长　张新起
2012年12月28日



　　青岛市地方志工作规定


　　第一章　总则
　　第一条　为了规范地方志工作，发挥地方志传承文明、促进经济社会发展的作用，根据国务院《地方志工作条例》和《山东省地方史志工作条例》，结合本市实际，制定本规定。
　　第二条　本市行政区域内地方志的编纂、资料管理和开发利用等工作，适用本规定。
　　第三条　本规定所称地方志，包括地方志书、地方综合年鉴、专业志书、专业年鉴和相关地情文献。
　　地方志书是指全面系统记述本行政区域自然、政治、经济、文化、社会的历史与现状的资料性文献，包括市志和区（市）志。
　　地方综合年鉴是指全面系统记述本行政区域自然、政治、经济、文化、社会等方面情况的年度资料性文献，包括市年鉴和区（市）年鉴。
　　专业志书是指以市、区（市）行政区域名称冠名，记述行业、部门以及某一专项事业或者事物，全面系统反映其历史与现状的资料性文献，包括行业志、部门志和专业志。
　　专业年鉴是指以市、区（市）行政区域名称冠名，记述行业、部门以及某一专项事业或者事物，全面系统反映其年度情况的资料性文献，包括行业年鉴、部门年鉴和专业年鉴。
　　相关地情文献是指除地方志书、地方综合年鉴、专业志书、专业年鉴以外，全面系统记述本行政区域相关领域情况的资料性文献，包括各级机关、社会团体、企事业单位以及社区（村）编纂的地情类出版物。
　　第四条　市、区（市）人民政府领导本行政区域内地方志工作，健全地方志工作机构，明确人员编制，规范业务建设，保障工作条件，将地方志工作纳入国民经济和社会发展规划，所需经费列入本级财政预算。
　　第五条　市、区（市）人民政府负责地方志工作的机构（以下称地方志工作机构），主管本行政区域的地方志工作并履行下列职责:
　　（一）宣传、贯彻有关地方志工作的法律、法规、规章和相关政策；
　　（二）拟定地方志工作规划和编纂方案，制定地方志工作制度和业务规范；
　　（三）组织、指导、督促和检查地方志工作；
　　（四）编纂、审查、验收、出版地方志书、地方综合年鉴，指导编纂专业志书、专业年鉴和相关地情文献；
　　（五）建立健全和实施地方志资料年报制度，征集、整理、保存地情文献和资料；
　　（六）全面加强信息化建设，不断完善地情网，推进地方志文献资源数字化，为社会读志用志提供服务；
　　（七）组织整理、校点旧志等古籍地情文献；
　　（八）开发利用地方志资源，开展地情研究和地方志学术研究，开展对外文化交流；
　　（九）培训地方志编纂人员。
　　第六条　市、区（市）人民政府对地方志工作机构和地方志承编单位的工作定期进行督查并予以通报。
　　第七条　市、区（市）人民政府对在地方志工作中做出突出成绩和贡献的单位、个人，可以按照规定给予表彰和奖励。
　　第二章　地方志编纂
　　第八条　地方志工作机构应当根据上一级地方志编纂总体工作规划，制定本级人民政府地方志编纂规划，经本级人民政府批准后实施，并报上一级地方志工作机构备案。
　　以市、区（市）行政区域名称冠名的地方志书、地方综合年鉴，由市、区（市）地方志工作机构按照地方志编纂规划组织编纂。
　　第九条　地方志书每20年左右编修一次，遇有重大区划调整等，应当从实际情况出发适时组织编纂。地方综合年鉴按年度编纂出版。专业志书、专业年鉴和相关地情文献由有关单位适时组织编纂。
　　第十条　本市各级机关、人民团体、企事业单位和其他社会组织，以及中央、省驻青机构（以下称承编单位），应当按照市、区（市）人民政府地方志工作规划和任务，明确本单位地方志编纂机构和人员，参与地方志编纂，并接受地方志工作机构的业务指导和督促检查，按照规定的期限和质量标准完成任务。
　　第十一条　地方志编纂人员实行专兼职相结合。专职人员应当经过专业岗位培训，具备相应的专业知识和学术水平。应当吸收多个领域的专家、学者和熟悉地情、具有较高编纂水平的人员及志愿者参加地方志编纂，科研单位、高等院校和其他社会组织应当予以支持。
　　地方志编纂人员应当忠于史实，准确记述相关情况。任何单位和个人不得要求编纂人员在地方志中作虚假记述。
　　第十二条　地方志应当做到存真求实、经世致用，具有独特的文化价值和恒久的使用价值。地方志的编纂和出版发行应当符合国家有关法律、法规和国家、省地方志工作机构制定的质量标准及编纂规范。
　　地方志编纂工作涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，应当遵守有关法律、法规的规定；涉及军事内容的，应当遵守中央军委关于军事志编纂的有关规定。
　　第十三条　以市行政区域名称冠名、列入市地方志编纂规划的地方志书，由承编单位按照分工组织编写并进行内部评审后，提交市地方志工作机构；市地方志工作机构组织总纂修改和专家评审，报省地方志工作机构终审，经市人民政府批准后出版，样书报省地方志工作机构备案。承编单位应当按照总纂修改、专家评审和终审意见，参与修改和校对工作，并对相关内容负责。
　　以区（市）行政区域名称冠名、列入区（市）地方志编纂规划的地方志书，由区（市）地方志工作机构组织初稿审修和专家评审，报市地方志工作机构终审，经区（市）人民政府批准后出版，样书报省、市地方志工作机构备案。
　　第十四条　以市、区（市）行政区域名称冠名的专业志书，编纂单位应当将编纂方案和基本篇目报同级地方志工作机构预审，编纂文稿经同级地方志工作机构审查后出版，样书报同级地方志工作机构备案。
　　第十五条　以市、区（市）行政区域名称冠名的地方综合年鉴，由市、区（市）地方志工作机构组织编纂，经本级人民政府审查批准后出版，样书报上一级地方志工作机构备案。
　　以市、区（市）行政区域名称冠名的专业年鉴、相关地情文献，编纂单位应当将编纂方案和基本篇目报同级地方志工作机构预审，出版后样书报同级地方志工作机构备案。
　　街道（镇）、社区（村）编纂的相关地情文献由区（市）地方志工作机构审查验收。
　　第十六条　以市、区（市）行政区域名称冠名的地方志书、地方综合年鉴、专业志书、专业年鉴为职务作品，其著作权依法由组织编纂的地方志工作机构享有，参与编纂的人员享有署名权。
　　地方志工作成果可以按照有关规定参加国家、省和市优秀社会科学成果或者相关成果评奖。
　　第三章　地方志资料管理
　　第十七条　地方志工作机构可以依法向各级机关、社会团体、企事业单位和其他社会组织以及个人征集文字、图表、照片、音像、电子文本、实物等各种地方志资料，有关单位和个人有提供资料的义务。
　　本市行政区域内的国家档案馆、公共图书馆、国有博物馆等相关单位应当免费为地方志编纂工作提供资料或者查询服务。地方志出版后应当向提供资料的国家档案馆、公共图书馆、国有博物馆无偿提供馆藏书。
　　第十八条　市、区（市）人民政府应当建立地方志资料年报制度。地方志工作机构负责确定本行政区域地方志资料年报承报单位，并根据地方志资料年报工作需要进行调整。
　　第十九条　地方志资料年报承报单位应当按照规定组织开展地方志资料年报编写工作，于每年6月底前完成上年度地方志资料年报编写任务，并报地方志工作机构验收。
　　承报单位应当按照规定报送地方志资料，并对所提供资料的真实性与准确性负责。
　　地方志资料年报承报单位向相关单位和个人征集地方志资料，有关单位和个人应当提供支持。
　　第二十条　地方志编纂过程中收集的资料以及编纂过程中形成的文稿，由本级地方志工作机构管理保存；修志工作完成后，应当依法移交地情馆或者档案馆管理保存。
　　以区（市）行政区域名称冠名的地方志书、地方综合年鉴和以市行政区域名称冠名的专业志书、专业年鉴，应当在出版后30日内将样书和电子文本报送市地方志工作机构。
　　第四章　地方志开发利用
　　第二十一条　市、区（市）地方志工作机构应当加强地方志工作信息化建设，并将其纳入本级人民政府信息化发展规划。市地方志工作机构应当健全完善青岛市情网，区（市）地方志工作机构应当健全完善本行政区域的地情网。
　　青岛市情网和区（市）地情网应当及时、准确、完整地录入和更新资料，拓展宣传渠道和方式，加强与其他网站的合作，实现地方志资源共建共享，为社会提供咨询和信息服务。
　　第二十二条　市、区（市）地方志工作机构应当建立地情馆，用于地方志的保存和地情知识的普及、教育、展示，并免费向公众开放。
　　地情馆应当加强业务管理，强化公共服务，积极开展学术研究和国内外文化交流。
　　地方志承编单位撤销或者合并的，应当依法将所存地方志资料及时移送本级地情馆保存。
　　鼓励单位和个人向地情馆捐赠地方志文献资料和纪念性实物，地情馆应当向捐赠者颁发收藏纪念证书，对具有一定收藏价值的给予适当物质奖励。
　　第二十三条　地方志工作机构应当及时将出版后的地方志在青岛市情网和区（市）地情网上公布，并通过媒体向社会推介。
　　地方志工作机构应当通过地情调查、地情研究、地情咨询、地情教育等方式，拓展地方志文化服务渠道。
　　第二十四条　城市建设涉及对历史建筑或者其他历史遗存进行利用和开发，建设单位需要查询相关地情资料的，地方志工作机构应当提供相应服务。
　　第五章　法律责任
　　第二十五条　违反本规定，有下列行为之一的，由地方志工作机构提请本级人民政府责令限期改正；逾期不改正的，视情节依法追究有关单位和个人的责任：
　　（一）擅自编纂出版以市或者区（市）行政区域名称冠名的地方志书、地方综合年鉴的；
　　（二）未经审查、验收、批准，将列入地方志工作规划的地方志稿擅自交付出版的；
　　（三）对已经审查批准的地方志稿擅自进行较大改动的；
　　（四）拒绝承担或者无故拖延地方志编纂任务、地方志资料年报任务的；
　　（五）拒绝向地方志工作机构报送样书或者备案的；
　　（六）提供虚假地方志资料，故意损毁地方志资料的；
　　（七）未妥善保管地方志资料或者未按规定报送的；
　　（八）将收集到的地方志资料和编写的地方志文稿占为己有的。
　　有前款第（一）项行为，造成重大损失或者恶劣影响的，地方志工作机构或者持有单位和相关部门可以依法向人民法院提起诉讼。
　　第二十六条　地方志书经审查验收出版后，存在违反宪法、法律、法规规定内容的，由同级或者上级人民政府责令采取相应措施予以纠正，并视情节依法追究有关单位和个人的责任。
　　第六章　附则
　　第二十七条　本规定自2013年2月1日起施行。