关键词: 同性恋；婚姻；立法
内容提要: 随着医学、伦理学和社会学对同性恋现象的深入研究，对同性恋者婚姻家庭权利予以法律保障的全球化立法运动此起彼伏。同性恋者追求永久结合的诉求具有正当性，应当予以立法保护。鉴于同性婚姻和异性婚姻毕竟存在着很多不同，应当区别对待。借鉴世界上其他国家的立法模式，结合我国的具体国情，我国同性恋者的结合宜采“同性伴侣”的立法模式，其成立要件、效力、同性伴侣财产制度也有别于婚姻制度。
同性恋，指性成熟的个体在心理上和生理上只对同性具有性兴奋的反应。所谓同性恋者，是指具有同性恋性取向的主体，无论是否已经有过同性性行为，都是同性恋者。在自然界，同性恋是一个普遍现象。英国学者蔼理士（Havelock Ellis）研究表明，同性恋原是动物界的一个相当流行的现象，至少其他的哺乳类动物中是很普遍的，特别是在和人类在血缘上最接近的灵长类动物里，例如猕猴、狒狒、黑猩猩等。［1］动物界存在的这一现象也给怎样对待人类间的同性恋提出一个法律问题：如果某些人的自然赋性有异于大多数人，有同性恋倾向，他是否有权利同异性恋者一样有成立婚姻、建立家庭的自由？
一、现代各国同性婚姻的立法考察
（一）英美法系国家立法例
在美国现行司法体制下，家事或亲属法中的婚姻法属私法领域而由各州自行制定。在州的成文法方面，佛蒙特州是目前全美唯一允许同性恋伴侣享有结婚权利的州。根据该州法规定，同性恋者在州法下享有婚姻地位合法保障，但是根据1996年联邦婚姻保护法，得不到联邦法中婚姻地位的保障以及享有联邦社会安全福利（social security benefits）。［2］加利福尼亚州议会通过的一项家庭伴侣法律提供同性伴侣类似婚姻的福利，但加州仍不允许同性婚姻或结合。
在司法判例方面，马萨诸塞州最高法院的判例尤其引人注意。2001年，七对居住在马萨诸塞州的男同性恋伴侣和女同性恋伴侣向当地市政厅申请结婚遭拒后联合提起诉讼，一审败诉后，该案上诉到了州最高法院。2003年11月18日，州最高法院裁决：允许同性恋办理结婚的规定不违反州宪法。［①］004年5月17日起，马萨诸塞州政府允许同性恋者在该州登记结婚。马萨诸塞州是目前全美唯一一个赋予同性恋婚姻合法地位的州。［3］美国已经有18个州对州宪法中反对同性恋婚姻的条款做出了修订，阿拉巴马州、达科他州、田纳西州的投票者将会在2006年决定是否禁止同性恋婚姻，另外至少有13个州的立法机构正在权衡是否应该做出相同的修订。［4］在英国同性恋法律的变迁过程中，“沃尔芬登”报告起到了重要的作用。雷丁大学副校长沃尔芬登爵士受政府任命担任“同性恋和卖淫问题委员会”主席，负责有关与同性恋和卖淫相关的所有法律事务，在该报告中，沃尔芬登爵士认为：同性恋属于道德领域的问题，刑罚不应介入。“沃尔芬登”报告被《性罪行法案》采纳，于1966年在上议院和下议院通过，同性恋“除罪化”终于在英国得以完成。
英国《民事伴侣法》（Civil Partnership Act）于2005年12月5日正式生效，承认同性恋者的结合，但在立法中选择了“民事伴侣”这一称谓区别于“婚姻”。根据该法，在英国注册的同性民事伴侣将享有异性夫妻在财产、继承、移民、赋税等方面的民事权利。如可以解除同居关系，在配偶去世后可以享受对方的养老金，继承对方财产时免缴遗产税。 要结为这样的“民事伴侣”关系只需经过特定程序，签署一些文件即可，而异性婚姻还需双方在民事或宗教仪式中相互立誓。［5］
2005年7月19日，加拿大参议院通过了同性婚姻合法化的议案，允许所有同性伴侣可以像男女一样申请结婚。
（二）大陆法系国家立法例
当“同性恋不再是罪，同性恋不再是病”的观念在欧洲被广为接受，法律对同性恋者追求幸福的人权予以保护的序幕也就拉开了。丹麦是世界上第一个对同性恋者的结婚权进行保护的国家。1989年，《家庭伴侣法》在丹麦国会全票通过，同居伴侣依据该法可以进行登记，在继承、住房津贴、退休和离婚方面，享有与异性婚姻相同的权利。此后，挪威于1993年，瑞典于1994年也通过了相似的法案。荷兰于1997年将同性恋者之间的关系规定为同居伙伴关系，更在此后对此项法律进行了重大修改，2001年四月，《开放婚姻法》使荷兰的同性恋者完全享有与异性恋着相同的所有权益和法律地位。2001年6月 22日，比利时紧随荷兰之后，成为第二个对同性恋者和异性恋者进行一体保护的国家。2005年6月30日，西班牙成为世界上第三个正式承认同性婚姻的国家。芬兰于2001年10月，德国于2000年11月，法国于2000年1月都通过了类似的法律，给予同性恋者不同程度的法律保护。
荷兰于2000年通过了的《开放婚姻法》，使同性恋者取得和异性恋者完全相同的权利义务和法律身份。《荷兰民法典》第30条第一款作出如下规定：“婚姻法是异性或同性的两人之间所缔结的契约关系。”采取同样立法方式的还有比利时、西班牙、加拿大（2005年）和南非。
2001年德国《同性伴侣法》继受了亲属编婚姻法的内容。仅对极少处进行了修改和删除，同性伴侣在身份成立要件、共同生活效力等身份关系方面，与婚姻无实质差别，可准用婚姻法的规定。
法国于1999年颁布了《民事结合契约》（Parte Civil de Solidarit），简称PACS。PACS于1999年引入法国，是一种完全不同于荷兰伙伴关系模式的立法，有关的重要条款也未纳入民法典的家庭法部分，而是规定在自然人和市民身份的章节中。［②］
（三）其他国家
2005年2月1日，南非宪法法院就两起有关同性婚姻的上诉官司作出裁决，裁决结论认为，现有法律不承认同性关系是违反宪法的，法院同时要求南非国会在一年内完成对现行婚姻相关法律的修改，以实现对同性婚姻的认可。
在信奉天主教的拉丁美洲，同性婚姻合法化的观念很难接受，然而在 2002年12月，阿根廷首都布宜诺斯艾利斯市议会终于通过了这项名为《民事结合法》的法律。［6］至此，布宜诺斯艾利斯成为拉美第一个承认同性婚姻的城市。
全球同性婚姻立法的浪潮发轫于北欧，并迅速波及到整个欧洲，影响到大洋彼岸的北美，拉丁美洲、非洲和亚洲也开始了对同性恋权利的探讨和保护。对同性恋的权利保护运动一经发起，就蓬勃发展，势不可挡。
二、同性婚姻的正当性
同性恋现象早在远古时代就已有之，“在各种品性中，记载得最多的是同性恋，中外的历史里似乎只有两个时代，在西洋是希腊，在中国就是两晋六朝了。”［7］4000年前埃及人把男性之间的性爱行为看作神圣的事情，拉丁美洲三大文明之一的玛雅文明认为同性恋是人的一种天性。［8］柏拉图认为同性恋是“神圣之爱”，这种爱只存在于男性之间。在战场上， “一小群彼此相爱的士兵并肩作战，可以击溃一只庞大的军队。”［9］在中国古代的六朝时代，就有同性恋的记载。［③］［④］有数字显示，目前我国15岁至60岁的同性恋人数约为3000万。［10］
其次，同性恋是人权的应有之义。人生来就是平等的，人的生命，自由和追求幸福的权利是不能被剥夺的。每个人都有追求幸福生活的权利，而爱情和家庭是幸福生活的内容之一。家庭给人强烈的归属感，为家庭成员提供必需的物质扶持和情感关切，扶助其立足于社会。《世界人权宣言》宣称：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产或其他身份等任何区别” 。“成年男女，不受种族、国籍或宗教的任何限制有权结婚和成立家庭” 。“家庭是天然和基本的社会单元，应受到社会和国家的保护” 。在这里，“其他身份等任何区别”是个开放性的条款，已经包括了同性恋倾向的区别。国际大赦组织认为，性特征是一个人身体和心理尊严的核心，每一个人有自由决定和表达自己性倾向的权利，维护LGBT（特别性特征者，包括同性恋者）的人权不仅仅是“西方”社会的问题，基于性特征的酷刑与基于种族和性别的歧视相似，关心LGBT事实上也是关心每一个人。［11］
第三，考察婚姻的形式，不难发现。婚姻的形式从来就不是一成不变的，而是处于发展变迁的过程中。古代的掠夺婚、买卖婚、交换婚、劳改婚、赠与婚、收继婚、聘娶婚，摩挲族至今仍在实行的走婚，在当时的社会环境中无疑是得到主流道德认同的。因为在不同的经济、社会、文化条件中，婚姻承担着不同的功能，在自然环境恶劣、生产工具落后、劳动力低下的生活条件下，个人对婚姻自由的选择不可避免地受到当时经济条件的制约。随着生产力的发展和科技的进步，人类对婚姻的选择逐渐地从物质条件中解放出来；随着人类思想的不断进步，人们对婚姻的观念在不断发生变化，婚姻的概念也在这一过程中与时俱进。人类开始更多的关注非物质的需求，包括心理上的需求、情感上的需求、生理上需求和生活上的需求，而这些需求都必须通过共同生活的婚姻形式才能实现。既然同性恋者也是人，也同样需要家庭生活。从传统上婚姻都是异性的组合来反对，理由是不充分的，而以“法律上如此规定”来做论证只是借用了法律背后国家的强制力，在法理上是不能令人信服的。法律所追求的价值目标是保障人的基本自由和权利，尽管同性恋者仅仅是社会的少数群体，仍然应当享有作为人应当享有的基本自由和权利，婚姻自由是各国宪法保障的一项基本权利，对于这项权利任何人应当平等的享有，包括同性恋者。因此，法律仅将婚姻自由授予异性恋者而限制同性恋者是不平等的。对于权利的限制必须具有正当的理由，即存在危害公共利益时。如果以性倾向为标准对人进行分类，异性恋者享有婚姻权可以追求幸福却排斥同性恋实现婚姻自由权，立法必须对这种分类的妥当性进行证成。
有论者担心子女长期与同性恋者相处，其身体、情绪会被严重影响，甚至有可能使子女产生同性恋倾向。这种担心也是缺乏实证分析的。有研究表明，同性恋家庭中成长的子女，与异性恋家庭中成长的子女，在心理发展上并无重大区别［12］。有学者将40名分别由同性恋与异性恋母亲抚养的子女加以比较，没有证据表明母亲为同性恋一组的子女有性别错乱、增加同性恋倾向或感情发展的困难。［13］况且，对于为什么异性恋的父母育出的子女有同性恋倾向，这一疑问至今没有明确的令人信服的解释。退一步说，即使同性恋家庭对孩子的成长不利，如果以此为理由就断然否定同性恋者的婚姻权，就未免有因噎废食的嫌疑了。是否有权收养子女与是否保护同性婚姻是两个命题，二者分别有不同的适用规则。
第四，同性恋不违反法律。我国宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，《民法通则》第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等”，《民法通则》第103条规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”，平等权是每个人都享有的重要权利，保障公民的平等权是每个国家政府的义务。先有权利的诉求，然后才有权利的保护。 同性恋公民和异性恋公民享有平等的婚姻自由，只要不违背公序良俗和社会公共利益，应在法律上保障同性恋者的婚姻自由。现在所缺失的是在具体婚姻家庭法立法层面保障这些基本原则的实施。
综上，自然界和人类社会普遍存在着同性恋的现象说明，同性恋者不是人类的异化，同性恋者以建议婚姻和家庭来追求幸福生活最基本的人权，其诉求合法正当，对同性恋结合立法保护已经全球化趋势，我国法学应该正面同性恋这一庞大群体的权利诉求，借鉴其他国家关于同性恋的立法例，将同性恋者的婚姻合法化，制定出符合我国实情的同性婚姻自由的法律保护制度。