外资企业组建工会的思考与对策/张喜亮
时间:2024-07-09 21:50:53 来源: 法律资料网 作者：法律资料网 阅读：9648
外资企业组建工会的思考与对策
张喜亮
麦当劳在中国的连锁店是否涉嫌违反中国的劳动法律而压低员工工资的事件，从广东发起漫延至湖北、辽宁等地，以至于中华全国总工会提出彻查。据悉，麦当劳公司与广东总工会及劳动行政管理部门保持了较好的合作态势，并纠正了一些劳动合同不规范的问题，表示同意在公司内部成立隶属于本地方总工会的工会组织。麦当劳及此前沃尔玛等外资公司成立工会的浪潮，实际上是中国工会迎接资本全球化挑战的战略布署。
计划经济时代的中国工会，尽管其发挥了时代所能使之发挥的作用，但是，在人们的印象中，工会似乎是可有可无的，“吹拉弹唱打球照相，布置会场带头鼓掌”，工会就是这样一只装饰性的“花瓶”。进入21世纪的中国，外资大举进入，以为找到了其原始本性可以肆无忌惮地冲动的“沃土”。从一些报道来看，无论麦当劳等外资公司是否违反了中国的劳动法律法规，在其中工作的部分人员的工资及福利待遇处于较低的水平、劳动强度大，是属实的。形势逼人强，中华全国总工会即中国唯一合法的工会组织，不得不树立起崭新的形象，履行工会法规定的职责，维护劳动者的合法权益。在外资企业组建工会，是中国工会的一个全新课题。所以，中国工会必须理性地思考、精心谋地策划其战略和策略。
首先，必须对自身的性质彻底反省。那种认为动用政府行政权力资源针对雇主进行强攻，是在外资企业组建工会之不二法门的观点，恰恰就是习惯了的“官办工会”之思维定势，忽略了工会自身的本性。工会法第二条明确规定，中国工会是职工自愿结合群众组织。既然是职工自愿结合的组织，那么，工会组建的重点第一不是动员政府的行政权力资源，第二攻坚的重点不应当是雇主。组建工会的关键是员工，无论是在国资企业还是外资企业或港澳台资企业，无不应当如此。如果没有员工的自愿，即便形式上有了工会组织，那也只能是流于形式而已。那种“先搭台后唱戏”的观点，只能愈加损害中国工会的形象。一些首先得到了外资雇主的首肯，几乎是一夜之间成立了工会，如果未能真正地发挥员工和社会所期待的应有作用，中国工会则实际上又轮回到了“花瓶”的境地。因此，不仅组建工会需要动员和启发员工热情，工会成立后更需要积极引导、帮助和支持会员及员工参与工会工作。组建工会关键是员工，员工是工会生存壮大的根本力量之所在。
其次，强势宣传中国工会的作用。中国工会有其自己特点，中华全国总工会也一度提出了“走中国特色的社会主义工会发展道路”的理念。那么，中国工会的特色在哪里呢？一家韩资企业的投资商，与韩国的工会进行比较曾经撰文写到：“中国工会站在提高劳动生产率的前沿”。外商带着其本土之劳资对立的理念来到中国，对工会耿耿于怀。这似乎是他们拒绝工会的一个心理上障碍。无论是中国的法律还是中国的政治或是中国工会的理念，其所追求的是劳资和谐即工会从职工的立场出发，依法维护职工的合法权益，目的不是劳资斗争而是促进企业的建康发展。可以肯定地说，如果麦当劳等一些外资企业有工会组织且能够发挥其应有作用的话，第一可以预防涉嫌违反中国劳动法律的事情，第二即便是发生纠纷也不至于成为一时间的社会热点；因为这些纠纷完全可以通过工会，这样的组织渠道和平有序地内部解决。由此不仅维护了企业的声誉，还降低了劳资纠纷处理的成本。中国工会的存在并真正发挥作用，有助于降低劳动关系管理的成本，还能提升企业形象等无形资产的价值。中国工会这样的作用往往被忽略了，因此，需要强势宣传，使尽可能多的投资人都认识到在中国企业员工成立工会的价值。
再次，各级工会干部必须提升职业能力。经历了改革开放的风风雨雨，工会工作越来越显示出职业化的特征。中国工会各级干部必须自觉地顺应形势的要求提升职业能力，发挥其不可替代的作用。如果说以往的工会可以从某种政治的保护方面获得生存的空间的话，进入市场经济社会的今天，工会必须以其职业化的视角来思考和行动。这种职业化的特征要求工会干部懂得正确行使其法律权利、懂得用专业的水准开展工作，恰当地运用制度资源树立良好的社会形象。理论创新推动工作、组织起来切实维权、劳资关系和谐企业健康发展，所有这些都不应仅仅是口号，更应当是鲜活的行动。培训外资企业工会干部和工会工作积极分子，地方工会责任重大。
中国工会迎来了一个崭新的时代，外资企业组建工会的工作及引导这些外资企业工会充分发挥作用，这个不断总结经验教训的过程，必将使中国工会获得新生。
（2007.4）
政府采购中的回避制度
作者：谷辽海
论文来源：中国经济时报
发表时间：2005年6月10日
政府采购中的回避制度，根据现行法律规定，是指采购人员及其相关人员在政府采购活动中，与供应商有利害关系的，必须主动请求回避或者根据当事人供应商的申请，采购主体依法予以替换，由他人履行职务的一种法律制度。
为保证政府采购交易过程和交易结果的公平和公正，充分保护政府采购当事人的合法权益，我国《政府采购法》第十二条建立了回避制度。这是我国首次在公共采购领域里提出了回避的概念。
回避制度源于司法程序，在行政执法程序中也广泛运用，但我国的《招标投标法》未对此做出任何规定。政府采购法在总则这一章节里对回避问题作了强制性的规定，其重要性是不言而喻的。虽然有了明确的法律规范，但两年来的实际执行效果并不乐观。分析其原因，笔者认为，我国的政府采购回避制度主要存在以下问题。
现行法律未能清楚界定需要回避的采购人员。在具体的政府采购过程中，采购项目往往都是由许多工作人员共同来完成的。其中有负责项目和预算审批的，有制作招标采购文件的，有发布采购信息的，有审核供应商资格和采购文件的，等等。在这些过程中，往往有许多相互联接的环节，知悉采购项目详情的工作人员有很多，法律所规范的“采购人员”是指经手哪些环节的呢？具体又包括哪些人员呢？法律虽然对需要回避的“相关人员”进行了罗列，如：招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询价小组的组成人员等。
但这种例举立法一方面没有对概念的内涵进行阐述，另一方面没有穷尽必须回避的人员。况且，也仅仅从外延上说明了“相关人员”。让人更为遗憾的是，具体负责操办采购项目，且对采购结果有着重要影响的“采购人员”，政府采购法无任何内涵和外延的立法解释。我们都知道，完成一次政府采购项目有许多环环相扣的链，参加竞争的往往也有许多供应商，不论采取那种采购方式，采购人员与供应商一对一进行交易的场合是较少发生的。可见，现行法律没有全部涵盖回避人员。
回避事由中的“利害关系”至今尚无立法解释。众所周知，“利害关系”本身的内涵极其丰富。我们每个人都生活在现实的社会，始终处于各种利害关系中，离开了这种利害关系，谁都无法生存。因此，每个人所处的社会关系本质上就是利害关系。比如同学、同乡、师生、战友、校友、同事、血亲、姻亲等社会关系，在具体的政府采购活动中，都可能会发生在采购人员和供应商之间。如果将这些社会关系都列为回避缘由，如果将所有的利害关系都纳入回避缘由，可能导致采购主体中没有一个符合法律规定的采购人员来经办采购项目。
由于法律没有对“利害关系”进行界定，导致许多供应商无法有效提出回避申请。那么如何理解采购人员及其相关人员与供应商有“利害关系”呢？笔者认为，所谓的利害关系，是指对政府采购项目的中标结果或者成交结果具有直接影响的人员。《政府采购法》在对“利害关系”的内涵进行界定的同时，还应指出“利害关系”的外延，可将我国三大诉讼法中有关“回避”的法律规定移植到政府采购法律制度中。在确定“利害关系”为回避前提条件下，进一步详细列举回避的法定情形。
现行法律没有明确回避的受理机关和程序。回避分为自行回避、申请回避和指令回避三种形式。在三种回避的形式中，由什么样的机关来主管，我国的政府采购法和财政部的相关行政规章都没有规定。实践中，回避的受理机关分别有采购人、集中采购机构和以营利为目的社会中介代理机构。采购人员自行回避的受理机关一般不会产生异议，通常为其所在单位。指令回避、相关人员的自行回避、供应商的申请回避，这些回避形式，由什么样的机关来决定，回避的复议申请又该向什么样的受理机关提出，我国的政府采购法应该明确。此外，笔者认为，法律还应该明确规定，政府采购活动开始时，采购主体应告知当事人有申请回避的权利和回避申请的期间，当事人必须在此期间提出回避申请。
现行法律没有规定采购主体负责人和主管机关负责人的回避制度。采购人员及相关人员在政府采购过程中虽经手、承办具体的采购项目，都能够或多或少影响采购结果，但对于重大事项往往无权决定，对于预中标或成交结果通常不能起决定作用。而享有权力的又不是“采购人员”和所谓的“相关人员”，比如采购主体业务部门负责人、行政首长、主管部门的上司等。这些人员虽不具体操作采购项目，但对政府采购交易过程和交易结果有着直接的影响，且都是举足轻重的。从某意义上来说，这些人员的回避相对于采购人员的回避显得更为重要。
此外，在实际的采购活动中，采购主体的预中标、成交结果还需要经过政府采购监督机关的审批。审批机关的承办人和负责人不是采购人员，不属于现行法律所规定的回避情形，但却直接影响着采购结果。故笔者认为，我国的政府采购法非常有必要建立采购主体负责人和主管机关负责人的回避制度。（７）
（注：本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）
第 三 人 参 加 仲 裁 程 序 初 探
奚玮1 邓兴广2
（1、安徽师范大学法律系，安徽芜湖 241000；2、杭州市中级人民法院，浙江杭州310007 ）
摘要：我国的仲裁立法对仲裁程序中可否存在第三人未作明确规定，法学理论界对此存在两种截然不同的观点，仲裁实践中也是各行其是，从而破坏了法制的统一。一概无条件地允许第三人参加仲裁程序或一律不加区分地禁止第三人参加仲裁程序的观点和做法都是有失偏颇的，应当有条件地允许第三人参加仲裁程序。
关键词：仲裁；有独立请求权第三人；无独立请求权第三人
仲裁作为一种非诉讼的解决民商事争议的方式，是指当事人根据自愿达成的协议，将发生争议的事项，经由一定机构以第三者身份居中作出裁决，从而确定他们之间的权利义务关系。现代社会，以仲裁方式解决民商事争议正得到越来越广泛的运用且备受欢迎。仲裁既不同于协商、民间调解等非具法律效力的争议解决方式，也与诉讼有着本质上的差异。就其本质而言，仲裁并非真正意义上的司法行为，也非行政行为，而是一种“准司法”行为。在仲裁这种解决方式中包含了契约性因素和司法性因素这样两个方面的因素:[1] 基于契约性因素，仲裁手段充分体现了当事人的意思自治，并有着诉讼无法比拟的灵活、快捷、经济等优点；而基于司法性因素，又使得仲裁裁决具有与诉讼判决相同的法律约束力。其中，仲裁所包含的契约性因素是其区别于诉讼的根本性特征之一，仲裁基于当事人完全独立的意思自治，当事人达成仲裁协议是仲裁程序发生的前提条件。对于仲裁，当事人享有充分的程序选择权和程序自主权。当事人对于是否采用仲裁方式解决纠纷以及仲裁机构的选定，裁决过程中的有关程序事项诸如仲裁庭的组成、仲裁审理的方式和开庭形式等均取决于当事人双方的共同意愿，任何机构和个人均不得予以强迫。仲裁的契约性因素中最为重要的应是当事人通过达成书面协议的方式自愿将争议提交仲裁机构解决。因为这既是仲裁机构取得仲裁权受理案件的前提，也是当事人放弃诉权、排除法院管辖的依据，并与各国所实行的或裁或审的制度相协调一致。没有体现当事人共同意愿的仲裁协议，任何一方仅凭自己的单方面意愿都不能将争议提交仲裁，仲裁机构也无权就该争议作出裁决。“当事人意思自治是整个仲裁制度的起点和基础。”[2]
仲裁程序中的申请人和被申请人都是基于合同中订立的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议而参加仲裁程序的当事人，他们都是基于签订的属其真实意思表示的书面仲裁协议而实现其以仲裁方式解决权益争执的意愿。司法实践中一个不容回避的问题是，对于那些对仲裁当事人的争议标的提出部分或全部的独立请求，并申请参加仲裁的第三人或者对仲裁当事人之间的争议标的没有独立的实体权利，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，而申请参加或由一方当事人要求仲裁庭追加的第三人，仲裁庭可否允许其参加当事人之间正在进行的仲裁程序，也就是说，仲裁程序中可否存在第三人。对此我国的仲裁立法未加以明确规定 ，从而导致了仲裁实践中的做法不一。法学理论界对于仲裁程序中的第三人问题也有着两种截然不同的观点。一种观点认为，为便于查明案件全部事实，彻底解决纠纷，并避免由于把两个相关联的仲裁请求分开审理而作出相互矛盾的裁决的情况发生，仲裁庭有权参照民事诉讼法的有关规定追加第三人或接受第三人参加仲裁程序的请求。并将仲裁程序中第三人的概念定义为：对仲裁当事人的争议标的有独立的请求权，或虽无独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，为保护自己的合法权益而参加到仲裁程序中的人。[3]另一种观点则认为，仲裁是以当事人自愿为基础的，仲裁庭对案件的审理限于当事人同意的范围，仲裁庭有权决定当事人的请求是否成立，但无权追加所谓第三人或接受第三人参加仲裁程序的请求[4]。
分析比较上述两种关于仲裁程序第三人的观点，第一种观点不加区别和限制地允许第三人参加他人已经开始的仲裁程序，仲裁庭未经当事人或第三人同意就决定追加第三人，便剥夺了当事人的自主权，违背了当事人的意思自治，而且往往导致仲裁裁决执行方面的困难，原当事人或第三人可能以未订有仲裁协议为由申请人民法院不予执行或撤销仲裁裁决。因为根据我国民事诉讼法第271条之规定，当事人在合同中没有订立仲裁条款或事后没有达成书面仲裁协议的仲裁裁决，人民法院可以裁定不予执行。第二种观点是一律禁止第三人参加他人之间已经开始的仲裁程序，这又势必影响到纠纷处理的简捷、经济。因为第三人没有参加仲裁程序，仲裁裁决则对其不发生法律效力，裁决生效后认为侵犯了其合法权益的第三人如果就同一争议事实提起诉讼，就须对已经生效的裁决重新审理，从而造成司法资源的浪费；并且第三人没有参加仲裁程序也不利于仲裁庭全面查明案件事实，不利于争议得到及时彻底地解决以达到维护各方当事人合法权益的目的。由此可见，一概无条件地允许第三人参加仲裁程序或一律不加区分地禁止第三人参加仲裁程序的观点和做法都是有失偏颇的。从第三人参加民事诉讼的目的来看，都是为了保护自己的合法民事权益，即无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，都涉及到是否将依法享有一定的民事权利或承担一定的民事义务。仲裁程序中涉及到的第三人，其参加仲裁活动的目的也是为了保护自己的合法民事权益。如果一概禁止第三人参加仲裁程序，如前所述将不利于纠纷的简捷、经济解决，不便于查明案件事实，彻底解决纠纷，无益于保护仲裁当事人及第三人的合法权益，而且可能导致对两个相关联的案件因分开审理而作出相互矛盾的裁决的情况发生。再说，仲裁程序实行当事人意思自治的根本目的还在于保证迅速、公正地解决争议。既然如此，如果允许第三人参加仲裁程序，更易于达到这一目的，从根本上说，就可以认为允许第三人参加仲裁程序与当事人意思自治原则是一致的。另外，考察世界各国的仲裁立法，也并非没有规定仲裁程序第三人的立法例。1986年的荷兰民事诉讼法典第1045条对仲裁程序中的第三人就有这样的规定：“1、根据与仲裁程序结果有利害关系的第三人的书面请求，仲裁庭可以允许第三人参加或介入程序，仲裁庭应毫不迟疑地将一份请求发送给当事人；2、声称第三人应予赔偿的一方当事人可以将一份通知送达第三人，另一份通知应毫不迟疑地发送给仲裁庭和其他当事人；3、如果第三人根据他与仲裁协议的当事人之间的书面协议参加仲裁，其参加介入或联合索赔权由仲裁庭听取当事人意见后许可；4、一经准许参加，介入或联合索赔，第三人即成为仲裁程序中的一方当事人。”然而由于第三人没有参与订立仲裁协议，没有明确表达将争执的法律关系交由仲裁机构裁决的意愿，虽然该第三人对他人之间争议的仲裁事项有独立的请求权或虽无独立请求权但案件处理结果与其有法律上的利害关系，都不应将其直接当然地纳入仲裁程序中，仲裁庭没有理由未经当事人和第三人明确同意而直接追加第三人参加仲裁程序，因为该种做法违背了自愿仲裁原则。没有订立仲裁协议的公民、法人或其他组织，无论其与已开始的仲裁事项有何种关系，在其没有明确表达仲裁意愿及没有取得原仲裁当事人的同意之前，都不能当然成为仲裁程序的当事人（即作为仲裁程序中的第三人）。如果仲裁庭在仲裁过程中发现该仲裁事项有涉及到第三人的情形，且确有必要追加第三人参加仲裁，可建议仲裁当事人（指申请人和被申请人）和第三人在自愿基础上共同达成一个仲裁协议，然后有仲裁庭根据该协议一并处理他们之间的争议。在第三人以书面形式申请参加已经开始的仲裁程序的情形下，如果本诉当事人（指申请人和被申请人）未有书面明确表示反对者，则该第三人可以作为有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人参加已经开始的仲裁程序。因为第三人以书面申请参加他人已经开始的仲裁程序，说明其自愿接受仲裁管辖，自愿放弃以其他方式解决纠纷的权利，体现了意思自治。且本诉当事人没有明确的书面异议，可视为他们和第三人之间已达成了一个默示的仲裁协议，共同意愿接受该仲裁庭管辖，共同意愿接受其仲裁裁决约束。对于无独立请求权的第三人，如果只有与其有利害关系的一方当事人书面要求追加其参加仲裁，在该第三人没有书面异议的情况下，则可将其作为无独立请求权的第三人参加仲裁程序。其理由也在于对申请追加不明确表示反对并参加到仲裁程序中来的第三人可视为其与原仲裁当事人已达成了默示的协议。又因为无独立请求权的第三人只与其中一方当事人有着法律上的利害关系，而与另一方当事人比较而言关系不如这样密切，因此只要他同与其有法律上利害关系的一方当事人达成默示（或书面明示）协议即可参加到已开始的仲裁程序中。同样，如果该无独立请求权的第三人书面表示参加仲裁，只要与其有着法律上利害关系的那方当事人不明确表示反对，他即可作为第三人参加到已开始的仲裁程序而享有当事人的各项权利和义务。如果第三人与当事人之间不能达成仲裁协议，或者第三人申请参加仲裁程序而本诉当事人书面表示反对，或者本诉当事人要求追加第三人，而该第三人明确表示反对，可以将第三人与当事人之间的法律纠纷另案处理，也即或者由他们在本诉仲裁之外另行达成仲裁协议后申请仲裁，或者通过诉讼程序处理争议事项。对于有独立请求权的第三人参加的仲裁案件，仲裁庭必须合并审理，一并作出裁决。对于无独立请求权的第三人参加的仲裁案件，仲裁庭应先解决申请人与被申请人之间的纠纷，然后再解决无独立请求的第三人与同他有法律上利害关系的一方当事人之间的纠纷。但在一般请况下，仲裁庭无须裁决无独立请求权的第三人履行一定的义务，因为仲裁庭对当事人之间的争议所作出的裁决对无独立请求权的第三人具有预决效力，该第三人可以根据仲裁庭的裁决结果判断自己的责任大小并由此作出行为选择。
仲裁程序中的第三人问题是一个颇为复杂的问题，需要作更深入的探讨，也需要在立法上作出明确的规定，以使仲裁制度更趋完善。法院对于因涉及第三人参加仲裁程序的裁决也因分清情况，区别对待，不可一概予以撤销抑或承认，从而通过司法对仲裁的监督和支持，使仲裁更好地发挥其作为一种争议解决方式的功能。
参考文献：
[1]扬荣新.仲裁理论与实用[M].北京:中国经济出版社,1998，2-3.
[2]江伟.当事人意思自治与现代仲裁法[J].法学杂志，1997,(1).
[3]谭兵.中国仲裁制度研究[M].北京:法律出版社，1995，128
[4]黄进.仲裁法学[M].北京:中国政法大学出版社,2001，104.