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“公共秩序”的界定/赵华栋

时间:2024-07-07 02:50:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9090
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“公共秩序”的界定
赵华栋
【作者简介】
赵华栋,山西民权律师事务所律师,法学硕士。联系电话:13834136500 ,E-mail:btbuzhd@163.com。

【内容提要】 本文期望在对公共秩序保留制度论述的基础上,提出 “公共秩序”界定中的一些思路,以期有利于该制度的进一步完善。

【关键词】 公共秩序保留 公共秩序 界定

【正文】

所谓“公共秩序保留”,是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地的公共秩序相抵触而排除其适用的一种制度。“公共秩序保留”(reservation of public order)是我国法律上的称谓,在法国习惯称为“公共秩序”(public order),在德国称为“保留条款”(vorbehaltsklausel),而英美法国家则惯用“公共政策”(public policy)。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度,其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则。
公共秩序保留制度在国际私法实践中已经发挥了并必将发挥十分重要的作用。但是由于每个国家都有自己独特的法律文化背景,到底什么样的外国法需要用公共秩序保留制度排除其在自己国家适用,各国就采取了不同的态度。其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权。若该权利被滥用,则会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值,妨碍国际民商事交往的稳定和安全,有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此,公共秩序保留制度适用的是否恰当,应该受到足够的重视。
恰当适用这一制度的一个基本前提是对“公共秩序保留”这一术语中“公共秩序”有一个相对明确的认识和界定,进而防止滥用,防止各国将各种任意的排除外国法的适用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名义。但一个难题马上出现,那就是公共秩序保留制度的特性决定了“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念,从来没有学者对此做过成功的界定。但为使公共秩序保留制度在实践中有效运行,避免公共秩序保留被滥用,笔者认为仍有必要对“公共秩序”做一个简单的定性。

一、各国立法关于“公共秩序“的表述
对这个很重要的措词如何理解,各国立法有着不同的表述。
普通法系国家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”,大陆法系国家则分别用“善良风俗”、“法律之目的”或“法律之基本原则”、“虽属与国家社会有重大关系之情事”,在我国的立法中,曾经表述为“社会治安”、“社会公德”、“社会秩序”、“优良风俗习惯”、“国家社会利益”、“法律的基本准则”。1982 年中国《宪法》、1986 年中国《民法通则》和1991 年中国《民事诉讼法》分别规定为中国的“国家主权、安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。
公共秩序或公共政策条款在民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在。例如,1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条,1992年《罗马尼亚国际私法》第8条,1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条,1996年《列支敦士登国际私法》第6条,1998年《突尼斯国际私法典》第36条,1998年《委内瑞拉国际私法》第8条,1999年《白俄罗斯民法典》第1099条,等等。
许多国际私法公约也有公共秩序的规定。例如,1928年《布斯塔曼特法典》第8条,1979年美洲国家间《关于国际私法通则的公约》第5条,1973年《产品责任法律适用公约》第10条,1980年《国际货物销售合同法律适用公约》第18条,1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》第18条,2000年《关于成年人保护的公约》第21条,2002年《关于中介人持有证券的某些权利的法律适用公约》第11条,等等。
我国对公共秩序保留一向持肯定态度。早在1950年,中央人民政府法制委员会在《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就有了公共秩序保留的规定。1954年宪法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事诉讼法(试行)》第204条和1991年《民事诉讼法》第268条都就公共秩序保留作了规定。1986年颁布的《民法通则》第一次全面规定了公共秩序保留制度,该法第150条规定:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益,这一规定表明:(1)我国采取了直接限制的立法方式,适用起来比较灵活。(2)对于确定违反公共秩序的标准,我国采取了"结果说"。(3)我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律,还指向国际惯例,这是我国所特有的。

二、中外学者关于“公共秩序“的表述
中外学者在理论上对此问题也提出了很多不同的观点。
1、戚希尔认为,“公共秩序”指英国的"特殊政策",具体包括:(1)与英国基本的公平正义观念不相容;(2)与英国的道德观念相抵触;(3)损害了英联邦及其友好国家的利益;(4)外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。
2、戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利,即:(1)与英国成文法相抵触的权利;(2)与英国法律政策相抵触的权利;(3)与英国主权利益相抵触的权利。
3、库恩认为“公共秩序”指下列4种场合:(1)违背文明国家的道德;(2)违反法院地的禁止性规定;(3)违反法院地的重要政策;(4)外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。
4、J.H.C 莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。
5、在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中,将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念,或法律的基本原则”。
6、在宋立红、李 鹏的《论公共秩序保留制度》则认为,公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化,但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。

三、笔者关于“公共秩序“的一些看法
鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯的不同,对公共秩序的具体含义,很难取得一致的理解。英美国家许多学者也认为:“什么是公共秩序,……是模糊最不确定的问题之一,一般无法给它作出一个定义。”但是,笔者在充分了解各种学术观点的基础上试图提出关于“公共秩序”界定中的几个基本点:
1、“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念,在对其的界定中必须坚持与时俱进,既必须用发展、变化的观点来认识,必须和社会实际相结合。法国学者尼波埃(Niboyet)对此有一个形象的说法:“公共秩序应以时间和地点为转移,今天是公共秩序的东西,可能经过若干年将不是公共秩序。”
2、我们不要乞求在“公共秩序”的界定中各国都达成一致,即在国际上对公共秩序的范围及其具体内容做出统一的规定和具体的解释。保留各国在适用公共秩序时享有的自由裁量权,尽管在客观上为各国滥用公共秩序提供了一定的便利,但是,我们可以在国际私法的立法和实践中,要求各国在何种情况下采用公共秩序保留拒绝适用外国法,在其法律中做出明确的规定,并从严规定和适用公共秩序。
3、“公共秩序”一般应包括一国的重大利益、基本政策、道德的基本观念,或法律的基本原则,也即现在相对通行的观点。


综上所述,为了使公共秩序保留制度能够更好地发挥制度价值,必须予以必要的限制,首先应对“公共秩序”进行必要的界定,但这一界定是很有挑战性的。


【主要参考资料】
1、张仲伯、赵相林,《国际私法学》(修订本),中国政法大学出版社,1999年9月修订第1版
2、张潇剑,《国际私法学》,北京大学出版社,2000年版
3、中国国际私法协会,《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社,2000年版
4、韩德培,《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版
5、黄进,《国际私法》,法律出版社1999年版


山东省实施《国有企业财产监督管理条例》办法

山东省人民政府


山东省实施《国有企业财产监督管理条例》办法
山东省政府


(1994年12月20日山东省人民政府令第57号发布)


第一条 为了加强国有企业(以下简称企业)财产的监督管理,确保国有资产保值增值,巩固和发展国有经济,根据国务院《国有企业财产监督管理条例》(以下简称《监管条例》),结合本省实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称企业财产,是指国家以各种形式对企业投资和投资收益形成的财产,以及依据法律、行政法规认定的企业其他国有财产。
第三条 在国务院统一领导下,省、市地、县(市、区)人民政府对同级人民政府管辖的企业财产实行分级管理。
省、市地、县(市、区)人民政府的国有资产管理部门,对同级人民政府管辖企业的国有资产依法实行行政管理。
第四条 省人民政府授权有关部门或省有关行业总公司作为监督机构(以下统称省人民政府授权的监督机构),对省管辖的和省人民政府指定由其监督的下级人民政府管辖的企业实施分工监督。
省人民政府授权的监督机构由省经济委员会会同省国有资产管理局提出初步意见,报省人民政府审批。
第五条 各级人民政府应当加强对企业财产监督管理工作的领导,按照企业财产实行分级行政管理的原则,确定企业财产监督机构,管好企业财产,防止国有资产流失,确保国有资产保值增值。
第六条 省国有资产管理局是省人民政府的国有资产管理行政主管部门,履行下列职责:
(一)根据国家有关国有资产管理的法律、行政法规和方针、政策,会同有关部门拟订企业财产管理法规、规章,制定企业财产管理制度,并组织实施;
(二)汇总和整理国有资产信息,建立企业财产统计报告制度,向省人民政府反映企业财产经营状况;
(三)负责组织清产核资、产权登记、产权界定、资产评估等基础管理工作,并对违法行为依法给予行政处罚;
(四)核定企业国有资产保值增值指标,从总体上考核企业财产经营状况,对国有资产保值增值进行监督检查,并根据企业财产保值增值情况提出奖惩建议;
(五)在省人民政府规定的职权范围内,会同省财政厅、省经济委员会等有关部门协调解决国有资产产权纠纷,对重大产权纠纷向省人民政府提出处理意见;
(六)会同省财政厅、省经济委员会等有关部门按照分级监管体制决定或批准企业国有资产的经营形式和国有企业的设立、合并、分立、终止、拍卖;审批产权变动和财务处理的重大问题,组织清算被撤销、解散企业的国有资产并征缴其变价收入;
(七)按照分级监管体制,会同省财政厅依法征缴企业税后应交利润和企业产权转让收入等;
(八)建立产权交易机构,培育和发展产权交易市场并进行监督管理;
(九)省人民政府规定的其他职责。
第七条 省人民政府授权的监督机构对其监督的企业履行下列监督职责:
(一)监督企业国有资产保值增值指标的执行情况。
(二)对企业产权变动,提出初步审查意见。
(三)依照法定权限、条件和程序,会同有关部门提出厂长(经理)的任免(聘任、解聘)建议,或者决定厂长(经理)的任免(聘任、解聘)和奖惩。
法律、法规另有规定的,从其规定。
(四)会同有关部门提出监事会的人员组成;需报省人民政府审定的,按照有关规定履行报批手续。
(五)向企业派出监事会。
(六)定期向省人民政府报告工作。
第八条 市地、县(市、区)人民政府可以根据《监管条例》和本办法的规定,确定有关部门或有关机构对本级人民政府管辖的企业实施分工监督。
第九条 省人民政府授权的监督机构对由其监督的大中型企业必须派出监事会,对其他企业由省人民政府授权的监督机构根据需要,决定是否派出。
第十条 省人民政府授权的监督机构根据《监管条例》第十八条规定委派和聘请的监事应符合下列要求:
(一)由政府部门或者监督机构委派的监事必须是在职的正式工作人员;
(二)监督机构聘请的经济、金融、法律、技术和企业经营管理等方面的专家,一般要具有高级职称;
(三)监督机构聘请企业职工代表作为监事,须经企业职工代表大会推选。
市地、县(市、区)人民政府确定的监督机构派出监事会,其成员可参照前款规定委派和聘请。
第十一条 省人民政府授权的监督机构按《监管条例》规定委派和聘请的监事会人员,需报省经济委员会和省国有资产管理局备案。监事会主席由省人民政府或者监督机构在监事会成员中指定。
第十二条 监事会履行下列职责:
(一)监督企业执行国有资产管理的有关法律、法规和政策的情况;
(二)审查经注册会计师验证的或者经厂长(经理)签署的企业财务报告,评价企业经营效益和企业财产保值增值状况;
(三)根据工作需要,查阅企业的财务帐目和有关资料,对厂长(经理)和有关人员提出询问;
(四)总结企业财产经营管理中的经验和教训,向监督机构和企业提出加强管理,提高企业财产运营效益的建议;
(五)记录和评价厂长(经理)的经营业绩,对厂长(经理)在生产经营中的决策进行监督,并据此向监督机构提出对厂长(经理)任免(聘任、解聘)及奖惩的建议;
(六)根据厂长(经理)的要求,提供咨询意见;
(七)定期向监督机构报告工作。
第十三条 在清产核资、产权界定、资产评估、产权登记的基础上,确定国家投入企业的资本额及享有的所有者权益,由国有资产管理局按法定程序授予企业经营管理。
第十四条 企业享有法人财产权,对国家授予经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。
第十五条 落实企业法人财产权。政府和监督机构不得直接支配企业法人财产,不得超越法律、行政法规规定,抽取注入企业的资本金,不得调取企业财产,不得以任何名义向企业收取任何费用。
第十六条 企业必须严格执行有关国有资产管理的法律、法规,建立资产经营责任制,确保企业全部法人财产及其净资产保值增值。
厂长(经理)作为企业的法定代表人,对企业全部法人财产及其净资产的保值增值状况承担经营责任。
第十七条 转让企业产权,由监督机构提出意见后,按照下列权限和程序报批:
(一)市地以下(含市地)管辖的小型企业要由同级国有资产管理行政主管部门审查,经同级人民政府复审后,报市人民政府(行署)审批。
(二)市地以下(含市地)管辖的中型企业由市地国有资产管理行政主管部门审查,经市人民政府、行署复审后,报省人民政府审批。
(三)省管辖的中型企业,由省国有资产管理行政主管部门审查后,报省人民政府审批。
(四)省内所有大型以上企业,经省国有资产管理行政主管部门审查后,由省人民政府报国务院审批。
第十八条 国有资产管理行政主管部门、监督机构、监事会及监事在履行职责时,不得影响企业正常的生产经营活动,不得干预企业的生产经营自主权。
第十九条 本办法与《监管条例》一并实施。《监管条例》有明确规定而本办法未涉及的,按照《监管条例》的规定执行。
第二十条 各市人民政府、行署可以根据《监管条例》和本办法,制定具体实施意见,报省人民政府备案。
第二十一条 本办法由山东省经济委员会会同山东省国有资产管理局组织实施。
第二十二条 本办法自1995年1月1日起施行。



1994年12月20日

全国重点高等学校接受进修教师工作暂行办法

教育部


全国重点高等学校接受进修教师工作暂行办法

1980年7月10日,教育部


一、全国重点高等学校接受进修教师,是高等学校师资培养提高工作的一项重要措施,是全国重点高等学校应承担的任务。学校要制定接受进修教师的规划,并列入年度计划。
二、全国重点高等学校接受进修教师的对象,应是中青年骨干教师和急需开课的教师,以掌握一门课程的各个教学环节,提高教学水平为主;有条件的学校,也要接受以提高学术水平为主的重点培养的骨干教师,期限在一年以内。
三、全国重点高等学校接受进修教师,由教育部会同学校主管部门统筹安排。各校在接受统筹安排的任务外,若有余力,可以自行接受少量进修教师。
四、进修教师的条件,必须在本门学科具有大学毕业或相当于大学毕业的水平,有二年以上的教学实践,具备完成进修任务所必需的业务基础;政治思想、工作表现好;身体健康。对于重点培养的骨干教师还应具有从事科学研究的能力。进修教师入学后,接受学校必要时可以进行复查,如条件太差、因病或其他原因不宜继续进修的,可送回原学校。
五、进修教师一般应由教研室负责培养,要遴选教授、副教授或学术水平较高,有教学经验的讲师担任指导教师或进修班的任课教师。校、系要加强对接受进修教师工作的领导,学校应有一位副校长分管此项工作,并设有专人负责管理工作。
六、进修教师到校后要制订进修计划,一般主修课程为一门,辅修课程不超过两门。进修计划中途一般不得变更。进修教师应参加教研室或进修班组织的活动,在指导教师指导下,担任一定的教学工作(如辅导、实验、批阅作业等)。
进修(讨论)班计划,应明确办班的目的、内容、对象和提出具体安排意见。
七、进修教师以听课为主的进修课程,应通过考试评定成绩,承担的部分教学、科研工作,应进行考核。进修教师学习结束时应作自我鉴定,由指导教师填写评语,由接受学校寄送选送学校,做为业务档案存档。
八、进修教师在进修期间,要努力学习,遵守纪律,尊重指导教师,接受所在教研室和指导教师分给的任务。接受学校要关心进修教师政治思想上和业务上的成长,提供必要的进修条件。教研室和指导教师要善于听取进修教师的意见,解决进修教师提出的合理要求。
九、培养进修教师所需要的经费和进修教师待遇,按教育部、财政部有关规定办理。
十、各校可根据本暂行办法,拟定实施细则。